“友谊的小船说翻就翻”——最近一组被戏称为“翻船体”的三格漫画走红网络，不少网络用户将漫画中的文字修改、替换，进行“二次创作”。4月12 日，该组漫画的原作者“喃东尼”在其微信公众号发表声明，表达了自己崩溃又无奈的心情，寥寥数语，却涉及互联网著作权保护的数个关键问题。

　　“某个公众号用了我的漫画，没署名也没标明出处”

　　——二次创作侵犯原作者改编权

　　“翻船体”漫画由原作者“喃东尼”独立创作，其通过形象绘制、文字编写将作者的技艺、情感及智力活动固定下来，传达了特定的感情与思想，无疑属于我国著作权法意义上的作品，依法应受到保护。在这一前提下，网络用户以对漫画所配文字进行修改的方式进行“二次创作”，首先便侵犯了原作者对漫画的改编权。

　　在我国，改编权的内涵与范围经历了立法上的扩张。1991年《著作权法实施条例》曾经将改编行为定义为以原作品为基础，对作品表现形式或用途进行改变，创作新作品的过程。在这一理解下，改编权的核心是对原作品形式的改变或转换，典型适用情形为将文学作品改编为影视剧、电子游戏等，其权利保护范围相对 有限。此后，2001年著作权法修改时则删去了这一限定，目前我国著作权法中对于改编权的内容表述为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”，制度 弹性大幅增加。

　　对于“翻船体”漫画而言，漫画与文字同为构成作品的元素。在众多网络用户保留其漫画内容，仅就文字进行更改、替换的情形中，网络用户在主观上多不具有维持原作品同一性的意图，而是相信自己在进行新的创作；在客观方面，互联网上在传播“翻船体”时也少有对来源的标注，这同样说明了传播者并不具有指涉原作 品的意图。

　　“翻船体”的走红，固然与其诙谐的漫画形象有关，但同样缘于网络用户创作编写的、呈现不同生活场景下尴尬有趣的文字，缘于文字所承载的、对不同情感思想的表达。因此，尽管文字改动所需付出的劳动极为有限，修改后的“翻船体”仍构成有别于原作的新作品。

　　而在二次创作过程中，网络用户除未经许可修改、 袭用了原作品之外，还擅自使用了“翻船体”漫画具有独创性的逻辑结构与表达方式，其行为构成对改编权的侵权应无疑义。此外，根据网络用户、网络服务提供者 对“翻船体”漫画的修改、转载等利用方式不同，其还可能涉及对作者署名权、修改权、复制权、保护作品完整权、信息网络传播权等多项著作权权项的侵犯。

　　“侵权内容有十万+的阅读量！比我这都多！”

　　——确定赔偿范围应参考侵权影响

　　我国侵权责任法规定了8种责任承担方式，在著作权侵权领域以其中的停止侵害、赔偿损失适用最为广泛。针对确定损失的范围与标准，我国著作权法的有关规定确立了权利人实际损失赔偿、损害人违法所得赔偿和法定赔偿三种模式，且明文规定三者之间具有适用上的先后顺序。在实践中，由于实际损失与违法所得往往难 以充分举证，因此通常由法官综合侵权主体、侵权行为等因素确定赔偿责任，具体项目甚至可达十余项之多。在诸多因素中，侵权作品的传播及影响范围是最为重要的考量要素之一。

　　在互联网上“翻船体”的传播中，主力传播者是微博、微信平台的用户，影响范围较大的侵权行为也多发生在新媒体领域。大多数侵权作品的传播行为并不具有直接的营利目的，而作者的单幅漫画作品遭受侵权，也很难证明其因此遭受了何等规模的经济损失。因此，如果作者试图追究侵权责任并主张经济赔偿，其最可能的 选择是提出合理数额的赔偿请求，并由法官依据案情酌予认定。

　　由于诸多侵权行为在性质上并无实质差异，在侵权作品数量相同时，其传播情况将成为确定侵权责任，以及赔偿范围的主要因素。通过传播确定责任范围的另一 个优势在于，微博、微信在转发量、网民评论情况、阅读量等证明传播情况的事实的获取上，具有显著的便捷与可靠性，有利于认定事实、提高效率、降低成本。

　　此外，虽然新媒体的传播具有鲜明的渠道依赖特点，不能简单地将侵权作品的阅读量等同于原作品丧失的阅读量，但侵权作品利用原作品的内容优势，获得传播效果的事实无从回避，“传播广者责任重”并无法理障碍。

　　“私信各种求授权的，一一回复会影响我正常工作”

　　——著作权许可与维权面临现实困境

　　在网络上广泛流传的对著作权的误解是，只要并非出于营利目的，并在传播时注明来源与作者的，就不构成侵权。虽然互联网以分享为核心精神，但这一观点在现行法律上并无依据，对于作品的使用仍应当依法获得著作权人的明确许可。

　　不可回避的是，在互联网领域内，即使是作出排除了洽商过程的免费许可，由于在形式上仍需要具备邀约与承诺的合意过程，使得许可仍需付出高昂的时间成 本，而一一对合的许可方式更使得在存在大量请求人时，对作品的充分许可难以实现。这就造成在互联网上未经许可的，对作品的侵权使用成为常态。而另一方面，在著作权人试图制止侵权作品的传播时，又只能采取个别协商或诉讼的方式。

　　问题在于，在侵权行为未直接营利时，通过诉讼对著作权人的经济救助通常并不充分；而在制止侵权方面，单个诉讼虽有示范效应，但在海量的侵权行为面前又 难免杯水车薪。因此，对于包含“翻船体”作者在内的著作权人来说，虽然与使用人并不存在许可费用上的分歧，却也经常面临一个两难局面：选择做出许可或维护权利均会付出高昂成本，而无论他们如何选择却又无法制止泛滥的侵权行为，因此不得不从开始即对大多数侵权行为予以容忍，从而使得并无法律依据的“沉默许 可”在互联网上泛滥开来。

　　“只要不是商业用途，可以进行再创作，不用再问我了”

　　——两难局面下的公共许可

　　在这样的局面下，“翻船体”作者选择了“公共许可”作为最终的解决方案。在我国，公共许可是一个知识产权法学概念，而非实定法的具体规定，其指的是通过许可协议，著作权人根据自身需要保留或开放著作权利，促进作品传播与利用的权利安排。

　　以“翻船体”漫画为例，作者通过在微信公众号发布声明的方式，开放了对其作品进行改编与传播的部分权利，但同时又对作品的用途（非商业用途）、利用方式（改编的再创作）等方面进行了明确限制，并表明了该许可是针对不特定多数人作出，无需再行授权的性质。尤为重要的是，作者明确作出许可的对象仅限于其附 于声明之后的三幅无字版漫画图，而漫画图上均署以作者姓名，这就实现了促进作品传播与维护核心权利之间的平衡。因此，“翻船体”作者作出公共许可，固然是 无法切实制止侵权行为时的无奈之举，但也是因应了互联网条件下作品传播特点的智慧选择。（苏航作者单位：北京市海淀区法院）