陕 西 省 高 级 人 民 法 院
刑 事 判 决 书
（2020）陕刑终282号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某雷，男，1970年2月28日出生于安徽省枞阳县，汉族，研究生文化程度，海南德璟置业投资有限责任公司原总经理，住西安市雁塔区，2019年1月24日被西安市未央区监察委员会留置，同年7月24日因本案被西安市监察委员会留置，2020年1月23日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕，现羁押于西安市看守所。
辩护人贺维永，江苏钟鼓楼律师事务所律师。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人姚某雷犯受贿罪一案，于二Ｏ二Ｏ年九月二十三日作出(2020)陕01刑初56号刑事判决。宣判后，被告人姚某雷不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年至2018年，被告人姚某雷利用其担任海南德璟置业投资有限责任公司（以下简称德璟置业公司）总经理职务上的便利，为尹某某及北京雅林士博建筑工程有限公司（以下简称雅林建筑公司）在工程承揽、工程款结算等事项上提供帮助，非法收受上述个人和单位给予的人民币170万元,据为己有。上述事实，有证人尹某某、王某甲等人的证言，银行卡交易明细，工程施工合同及被告人姚某雷的供述和辩解等证据证明。据此，西安市中级人民法院认为，被告人姚某雷身为国家工作人员，利用其担任德璟置业公司总经理职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人给予的财物共计人民币170万元，数额巨大，其行为构成受贿罪，依法应予惩处。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条及《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决：（一）被告人姚某雷犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月24日起执行至2024年7月23日止），并处罚金人民币三十万元；（二）扣押在案的赃款144.9312万元及孳息依法没收，由扣押机关上缴国库；冻结在中国农业银行西安雁塔南路支行郭某某名下XXXXXXXXXXXXXXX4472账户内的赃款25.258798万元及孳息依法没收，上缴国库。
姚某雷上诉提出，1、他被西安市未央区监察委员会留置的半年时间应当折抵刑期。2、他主动投案后，如实供述收受王某乙70万元、尹某某100万元的事实，构成自首，应对其予以更大幅度的从宽处罚。3、他家庭困难，请求二审法院免除其罚金。
其辩护人除认可姚某雷的第一项、第二项辩解外，还提出，1、姚某雷收受尹某某的100万元没有为其谋取利益，不应认定为犯罪。2、姚某雷的亲属代为退赃，可减少刑期，建议对上诉人在三年有期徒刑以下量刑，并适用缓刑。
经审理查明，一、2012年, 北京仁和易达广告有限公司总经理尹某某结识上诉人姚某雷,并了解到德璟置业公司拟在海南三亚开发房地产项目。为能在该房地产项目上承揽工程，2013年1月至9月，尹某某先后三次送给姚某雷三张共计存有人民币100万元的银行卡，姚某雷收受后承诺会让尹某某承揽工程。后姚某雷将三张银行卡交于其妻陈某甲，陈某甲将卡中赃款用于购买理财产品和家庭日常消费支出。
上述事实，有下列证据证实：
1、证人尹某某(北京仁和易达广告有限公司总经理)证言证明，他得知德璟置业公司准备在海南三亚开发房地产项目后,想利用德璟置业公司总经理姚某雷的关系在该项目上承揽一些工程，于是在2013年分三次共给姚某雷送过100万元好处费。第一次是2013年元旦左右，他给新办的一张工商银行卡转款20万元，然后约姚某雷在翠华路的一家面馆吃饭。吃饭时，他告诉姚某雷想在德璟置业公司的房地产项目上承揽一些工程，同时从包里取出存有20万元的工行卡递给姚某雷，并告诉姚某雷里面存有20万元和取款密码，姚某雷把卡收下后，对他说有机会再说。第二次是2013年6月份左右的一天，他给新办的一张工商银行卡存入30万元，然后约姚某雷到速8酒店门口见面，当天姚某雷开着一辆丰田越野车来的，姚某雷摇下车窗向他打招呼，他从车窗把存有30万元的银行卡递给姚某雷，并告诉姚某雷里面存有30万元和取款密码，姚某雷把卡收下了。第三次是2013年9月份的一天，他给新办的一张建设银行卡存入50万元，然后约姚某雷在曲江惠宾苑酒店大厅喝茶。喝茶过程中，他再次提到希望姚某雷给他们公司承揽一些工程的事，同时从包里拿出存有50万元的建行卡递给姚某雷，姚某雷收下卡并说有机会再联系他。送给姚某雷的三张卡都是用他自己的名义办的，送给姚某雷的100万元，都是他自己的钱。姚某雷收下这些钱后，承诺如果有机会会让他承揽工程。
2、尹某某名下尾号为1273工商银行卡、尾号为4002建设银行卡交易明细，取款凭条证明，尹某某行贿20万、50万行贿款的来源。
3、证人陈某甲（上诉人姚某雷的妻子）证言证明，2013年1月姚某雷交给她一张尾号为8335存有20万元的工商银行卡；同年5月，姚某雷交给她一张尾号为8290存有30万元的工商银行卡；同年9月，姚某雷交给她一张尾号为5917存有50万元的建设银行卡；上述三张卡的户名都是尹某某。她把这三张卡里的钱取现后先后存入自己尾号为6565或者她母亲尾号为3275和5888的招商银行卡里，后来用于支付房款、购买理财产品和家庭日常花费了。
4、证人李某某（证人陈某甲的母亲）证言证明，她名下尾号为3275和5888的招商银行卡由她女儿陈某甲保管使用。
5、尹某某名下尾号8335、8290工商银行卡及5917建设银行卡交易明细，个人业务凭证，陈某甲名下尾号6565招商银行卡及尾号2741中信银行卡交易明细、李某某尾号3275及5888招商银行卡交易明细证明，陈某甲将行贿款取现后转存到李某某及其名下银行账户。
6、上诉人姚某雷供述，2012年左右，他在安徽老乡聚会上认识的尹某某，2012年10月，他被陕煤集团推荐为德璟置业公司总经理，2012年底，德璟置业公司开始准备在海南三亚开发红塘湾项目。尹某某得知这一情况后，为了能在红塘湾项目中承揽一些工程，在2013年分三次给他送过三张共计存有100万元的银行卡。第一次是2013年元旦左右的一天，他与尹某某在翠华路附近的一家面馆吃饭时，尹某某送给他一张存有20万元的工商银行卡；第二次是2013年五六月的一天，他应尹某某XX路XX酒店门口，尹某某送给他一张存有30万元的工商银行卡；第三次是2013年中秋节前后的一天，尹某某在曲江惠宾苑酒店大堂送给他一张存有50万元的建设银行卡。他把这三张卡都交给妻子陈某丙，让陈某甲把钱取出来保管。收受尹某某的钱后，他只是口头上答应帮助其在德璟置业开发的房地产项目承揽工程，但实际上没有给其工程做。
二、2013年, 德璟置业公司成立全资子公司海南德璟正邦房地产开发有限责任公司（以下简称正邦房地产公司）在海南三亚开发红塘湾1号项目。2015年至2018年，雅林建筑公司多次承揽红塘湾1号项目的装修工程。为在工程履约过程中和后续项目承揽上得到上诉人姚某雷的帮助，2017年7月，雅林建筑公司总经理王某乙在曲江唐隆国际酒店送给姚某雷一张存有30万元的银行卡。2018年2月和10月，王某乙安排其公司员工分两次向该银行卡转款共计40万元。姚某雷收受上述70万元后用于个人及家庭消费。2019年1月，姚某雷把该卡丢弃，卡内尚有余额25万余元。
上述事实，有下列证据证实：
1、中标通知书、合同明细表、建设工程施工合同、办公室装修合同、红塘湾1号项目室内装修工程施工合同一标段、合同付款审批表、记账凭证等证明，雅林建筑公司承揽正邦房地产公司开发的德璟红塘湾1号项目的装修工程。
2、证人王某乙（雅林建筑公司总经理）证言证明，2015年，姚某雷带队来他们公司考察项目，他负责接待，自此就认识了姚某雷。2017年6月，他们公司中标德璟红塘湾一号项目1至6号楼室内装修工程，中标价格约4100万元。同年7月，姚某雷打电话让他来西安汇报项目相关情况，他从公司会计胡某某处取了50万元现金放进一个深蓝色小旅行箱里，然后与司机郭某某乘飞机一起去了西安。到西安后，他约姚某雷在他入住的曲江唐隆国际酒店房间见面，姚某雷到后，他指着装有50万现金的旅行箱对姚某雷说这是一点心意，姚某雷没有收。当天下午，姚某雷打电话约他在唐隆酒店大堂见面，见面后，姚某雷让他办一张银行卡里面存入二、三十万元，并要求不要用他的名字办。第二天，他让司机郭某某用其身份证办了一张农业银行卡并存进去30万元，然后约姚某雷在酒店大堂见面，见面后他把卡递给姚某雷，姚某雷收下了。2018年2月份，他安排公司会计胡某某给郭某某那张已经送给姚某雷的卡里打入20万元并要来打款凭证单。然后，他坐飞机去了西安，到西安后他约姚某雷在南郊路边一个面馆简单吃了个饭，吃完饭后，他把打款单交给姚某雷，并说这是他给姚某雷汇款20万元的凭证。2018年10月中旬，他再次安排会计胡某某给那张卡里汇了20万元，然后他打电话把这事告诉姚某雷了。姚某雷全盘负责红塘湾一号项目，他送钱的目的是为了让姚某雷在工程施工、验收、结算等方面给予关照，也希望和姚某雷搞好关系，能承揽德璟置业公司的其他项目。
3、证人郭某某（雅林建筑公司司机）证言证明，2017年7月，他陪公司总经理王某乙乘飞机去西安出差，到西安后第二天上午，王某乙给他一个装有30万元现金的双肩包，让他以其名义办一张银行卡并把钱存进去。他在酒店附近的农业银行用自己身份证办了卡并把30万元存进去了，然后回酒店把卡和密码交给王某乙。
4、离港数据等证明，王某乙与郭某某于2017年7月18日乘坐飞机到达咸阳国际机场并于7月19日乘坐高铁返回北京西站；王某乙于2018年2月8日乘坐飞机到达咸阳国际机场并于当日乘坐飞机返回北京首都国际机场。
5、临时入住登记表、结账单证明，2017年7月18日，王某乙、郭某某分别入住西安唐隆国际酒店、雅集酒店。
6、个人业务凭证、个人交易明细等证明，郭某某于2017年7月19日新开通尾号4472的农业银行储蓄卡并存入30万元。北京雅林建筑公司于2018年2月6日、陈某乙于2018年10月12日分别向该卡转款20万元。
7、证人胡某某（雅林建筑公司财务主管）证言证明，2017年7月中旬，她按王某乙要求从财务部提取50万元现金交给王某乙。2018年2月的一天，王某乙让她给司机郭某某的农行卡上转20万元，她随即安排张某甲把款转了。2018年10月，王某乙让她给郭某某那张卡上再转20万元，她在10月12日先把20万元转给采购部陈某乙，再由陈某乙转到郭某某卡上。胡某某还提供了雅林建筑公司的记账凭证、银行账户交易明细以证明上述事实。
8、证人张某甲（雅林建筑公司财务助理）证言证明，2018年2月6日，她按照财务主管胡某某安排从公司公户给司机郭某某的农业银行账户转款20万元。2018年10月12日，她按照胡某某安排从公司公户给采购员陈某乙的招商银行账户转款20万元。
9、证人陈某乙（雅林建筑公司采购部工作人员）证言证明，2018年10月，公司会计胡某某说需要借用她的账户给司机郭某某转20万元。10月12日，她的招商银行账户收到从公司公户转来20万元，她于当日就把钱转给郭某某了。
10、证人林某某（雅林建筑公司法定代表人）证言证明，他在朋友聚会上认识了德璟置业公司总经理姚某雷。他授权王某乙负责雅林建筑公司的经营管理。2019年8月底，王某乙告诉他在2017年和2018年分三次给姚某雷送过70万元。
11、证人梁某某（德璟置业公司副总经理、正邦房地产公司法定代表人）证言证明，德璟置业公司是陕煤集团的全资子公司，姚某雷任总经理和法定代表人，他任副总经理兼财务总监。2013年德璟置业公司在三亚开发红塘湾1号项目并为该项目专门成立了全资子公司正邦房地产公司，他任正邦房地产公司法定代表人。红塘湾1号项目由德璟置业公司运营管理，所有审批都是以德璟置业公司为主体进行的，合同变更、结算、付款等重大事项都需要姚某雷的审批，正邦房地产公司实际上就是挂了个牌子。
12、证人张某乙（德璟置业公司副总经理、正邦房地产公司执行董事）证言证明，正邦房地产公司是德璟置业公司专门为红塘湾1号设立的项目公司，这两个公司实际上是一套人马、两块牌子，红塘湾1号项目由姚某雷全面负责。雅林建筑公司承揽了红塘湾1号项目的装修工程，工程款结算、付款等重大事项由姚某雷最终审批。
13、证人许某某（德璟置业公司副总经理）证言证明，正邦房地产公司是德璟置业公司专门为红塘湾1号设立的项目公司，红塘湾1号项目实际上都是由德璟置业公司负责，合同变更、结算、付款等重大事项都需要总经理姚某雷的审批。雅林建筑公司承揽了红塘湾1号项目的装修工程，支付工程款最终都需要姚某雷审批同意。
14、证人陈某甲证言证明，2017年7月，姚某雷交给她一张户主郭某某的尾号为4472的农业银行储蓄卡和密码，卡里存有30万元。她从这张卡上取出5.5万元，用于支付部分房租。8月14日，她把这张卡还给了姚某雷。2018年9月至2019年1月期间，姚某雷给过她约11万元现金，她用这些钱支付孩子各种培训班费用。
15、租房合同证明，2017年9月，陈某甲支付房租约14万元。
16、提取笔录、情况说明证明姚某雷用王某乙所送的部分行贿款购买工艺品的情况。
17、上诉人姚某雷供述，2013年底，德璟置业公司为了开发红塘湾1号专门成立了全资子公司正邦房地产公司，正邦房地产公司的日常经营受德璟置业公司的直接领导，他对红塘湾1号项目的整个投资建设开发具有监督管理职责。2014年年底，他带队去北京考察雅林建筑公司的时候，王某乙负责接待，所以就认识了王某乙。后来，雅林建筑公司多次中标承揽红塘湾1号项目的装修工程，2017年至2018年，该公司总经理王某乙分三次给他送过70万元。第一次是2017年7月初，他让王某乙来西安汇报1至6号楼室内装修工程的相关情况，当月中旬王某乙到西安后约他在其入住的曲江一酒店房间见面，见面后王某乙指着一个行李箱说这是给他的一点意思，他当时拒绝了。当天下午，王某乙又与他见面聊天，他提出想在王某乙公司报销一些个人费用，王某乙表示同意。第二天，王某乙约他在该酒店见面，聊天过程中，王某乙递给他一张用司机郭某某名义开的农业银行卡并告诉他密码，说卡里存有30万元让他拿去用，他把卡收下了。第二次是2018年2月初，王某乙打电话说给他持有的郭某某那张农行卡里转了20万元，过了几天，王某乙约他在南二环路边一家面馆吃面时，王某乙把20万元的汇款凭证给了他，并说这是给他拜年的钱。第三次是2018年10月中旬，王某乙打电话给他说，给郭某某那张卡里打了20万元。王某乙给他送钱的原因，一方面是希望他在装修合同履约过程中给予关照；另一方面是想和他们公司在别的项目上继续合作。后来在红塘湾1号项目的结算、付款等方面他都没有难为王某乙及其公司，只要符合工程质量要求，他都安排相关部门及时顺利付款。他把这张卡交给妻子陈某甲，陈某甲取钱支付过部分房租，后来他把卡要回来了。他给办公室买工艺品大概花费11万元，交孩子各种培训班学费大概花费10万元，个人应酬大概花费20万元，其余都用于家庭日常开销了，2019年1月，他把这张还有25万余元的卡扔掉了。
综上,上诉人姚某雷非法收受他人钱款共计170万元。
本案综合证据:
1、陕西煤业化工集团有限责任公司营业执照、情况说明、推荐意见及德璟置业公司营业执照、情况说明等证明，德璟置业公司系陕西煤业化工集团有限责任公司的全资子公司，上述两公司性质均为国有独资，姚某雷担任德璟置业公司法定代表人、总经理，具有国家工作人员身份。
2、正邦房地产公司营业执照、企业登记资料等证明，该公司为德璟置业公司的全资子公司。
3、西安市监察委员会及西安市未央区监察委员会的立案决定书、留置决定书、到案经过、姚某雷自述材料和供述等证明，2019年1月24日，姚某雷被西安市未央区监察委员会以涉嫌职务违法犯罪立案调查并采取留置措施，经依法批准延长留置时间至2019年7月24日，在此期间，姚某雷主动交代了其收受北京仁和易达广告有限公司总经理尹某某5万元人民币及收受雅林建筑公司总经理王某乙60万元的事实。据此，西安市监察委员会于2019年7月24日对姚某雷受贿问题立案调查并采取留置措施，期间姚某雷坦白了本案全部受贿犯罪事实。
4、冻结财产通知书证明，西安市监察委员会冻结郭某某尾号为4472的农业银行卡内25.2587万元。
5、资金往来结算票据证明，案发后姚某雷家属退缴涉案赃款144.9312万元。
本院认为，上诉人姚某雷身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益且受贿数额巨大，其行为构成受贿罪，依法应予严惩。对于姚某雷的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、证人尹某某证言、上诉人姚某雷供述均证明，尹某某送给姚某雷100万元，是为了在德璟置业公司的房地产项目上承揽一些工程，姚某雷也答应帮助尹某某承揽工程。虽然姚某雷实际上没有帮助尹某某承揽工程，但其作为国家工作人员，明知他人有请托事项而收受其财物，应当认定为为他人谋取利益，是否已实际为他人谋取到利益，不影响受贿罪的认定。故辩护人认为姚某雷收受尹某某100万元的行为不构成受贿罪的辩护意见不成立。2、姚某雷在配合监察机关调查其他案件期间，主动交代自己的犯罪事实，可以视为主动投案，但其仅供述了收受尹某某5万元和王某乙60万元的受贿事实，已交代的犯罪数额远低于未交待的犯罪数额，依法不认定为如实供述自己的主要犯罪事实，其行为不构成自首。故姚某雷及其辩护人认为姚某雷有自首情节的上诉理由和辩护意见不成立。3、刑法规定，由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳罚金确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或免除。故姚某雷要求免除其罚金的上诉理由不成立。4、原审判决综合考虑姚某雷归案后如实供述犯罪事实并认罪悔罪、家属代为退缴全部赃款以及本案的犯罪数额等情节判处刑罚是适当的。故姚某雷及其辩护人认为应对姚某雷从轻判处刑罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见不成立。5、西安市未央区监察委员会的留置文书及到案经过证明姚某雷因涉嫌职务违法犯罪于2019年1月24日至7月24日被立案调查并采取留置措施，在此期间，姚某雷主动交代了其部分犯罪事实，该期间应当依法予以折抵刑期。故姚某雷及其辩护人认为姚某雷被西安市未央区监察委员会留置的期间应当折抵刑期的上诉理由和辩护意见予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。唯刑期起算时间有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（二）项、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款之规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2020）陕01刑初56号刑事判决第一项中的定罪量刑部分和第二项。
二、撤销西安市中级人民法院（2020）陕01刑初56号刑事判决第一项中的刑期起止时间部分。
三、上诉人（原审被告人）姚某雷犯受贿罪，判处有期徒刑五年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起执行至2024年1月23日止），并处罚金人民币三十万元（限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 盛 阳
审 判 员 吕 锦
审 判 员 杨 阳
二〇二〇年十一月三十日
书 记 员 任雨虹
书 记 员 杨晴晴
