中央经济工作会议和《政府工作报告》要求，2017年底前基本完成国有企业公司制改制工作。为此，国务院国资委经上报国务院批准同意，于2017年7月18日以国办发〔2017〕69号文件正式下发了《中央企业公司制改制工作实施方案》（以下简称“《实施方案》”）。该文件对于推动中央企业和各地方国有企业完成公司制改制工作具有重要指导意义。但通观《实施方案》全文，不难发现《实施方案》的一些要求显得急于完成任务，以致存在不少值得探讨的法律问题。

注册资本—审计值与评估值，净资产与认缴制

《实施方案》提出，“改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司，可以上一年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定注册资本的依据，待公司章程规定的出资认缴期限届满前进行资产评估。改制为股权多元化企业，要按照有关规定履行清产核资、财务审计、资产评估、进场交易等各项程序，并以资产评估值作为认缴出资的依据。”

《公司法》《企业国有资产法》明确规定，用以出资的非货币财产必须评估作价；全民所有制企业改为公司制企业，应按规定开展资产评估。《实施方案》之所以提出“可以上年度经审计的净资产值作为工商变更登记时确定注册资本的依据”，文件出台部门的解释是：全民所有制企业改制为国有独资公司，只是企业法律形式改变，不涉及资产交易，不存在国有资产流失风险，没有必要进行资产评估。

我们认为，《公司法》《企业国有资产法》规定对非货币资产或改制企业净资产出资进行评估作价，不只是单一地防止国有资产流失，更广泛的意义在于需真实公允体现股东出资时公司的资本价值、对外资信与对外承担民事责任的能力，对任何可能与该公司发生交易的利益相对方负责。正因如此，在正式出台的文件中，才增加了“待公司章程规定的出资认缴期限届满前进行资产评估”，以期弥补草案中明显的法律漏洞。但这又引申出另外问题：

1、改制企业以净资产出资能否实行认缴，而不是在公司登记时“实缴”到位？

《公司法》规定注册资本实行认缴制，股东出资可以分期出资。但我们认为，对于企业改制设立公司而言，原产权方股东是以原企业的“净资产”这一特殊价值形态出资，改制新公司必须无缝对接地、完整地承继原有纳入改制范围的资产与负债，原则上应当在新公司登记注册时一次性出资到位，只是在涉及需要办理变更证照的房产、地产、车辆、船舶等相关登记资产方面给予合理期限的变更登记时间。

2、“实缴”时的评估值与登记的审计值的正负差额，应该如何处理？

《实施方案》提出“以上年度经审计的净资产值确定注册资本”，又规定“待公司章程规定的出资认缴期限届满前进行资产评估”，这样的提法和规定让我们不知道该如何认定审计值的性质（似乎只是认缴参考值），如何理解该规定的真实目的：前者算不算股东出资已经到位？后者是否需要对前者进行损益价值调整？对此，《实施方案》没有任何交待。

即便按照文件要求、顺着《实施方案》的初衷本意理解，先按照审计值进行注册登记，《实施方案》也应就后续评估值与原审计值的衔接作出相应规定。比如：

（1）认缴期限不得约定过长，不超过半年内为好。

（2）如评估值低于审计值的，国有股东方应以实物或货币资金补足差额，或进行注册资本的减资处理；如评估值高于审计值时，多余部分作资本公积处理。

（3）对于资产规模不是特别巨大的央企各级全民所有制子企业，还是应该按照《公司法》《企业国有资产法》规定程序，进行清产核资、财务审计和资产评估，以评估值来确定对改制新公司的出资。换言之，就是应明确以法律规定的正常流程为原则，以《实施方案》规定（先改制，后理顺）为例外。

土地处置--授权经营、国家入股与维持划拨

土地资产处置是所有国企改制都需慎重对待的老大难问题。国有企业原有用地多属划拨土地。国家和地方历年来的改制文件往往都规定：只要不改变土地性质和用途，经县级以上人民政府批准，改制新公司可以保持划拨土地性质继续使用。但这类规定与国土资源部门的规章之间存在内在冲突：大多数改制新公司系产权多元化公司，本身就不符合《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）的用地主体，又如何进行维持呢？因此，企业改制时，原则上应对原有划拨土地采取出让方式处置。本次全民所有制企业实行公司制改制，多数会改制为国有独资公司或国有及国有控股企业全资子公司，《实施方案》提出了三种用地方式：国家入股、授权经营和继续保留划拨土地性质。我们认为，这三种用地方式仍只是权宜之计，也存在一定问题：

1、1998年出台至今有效的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第8号）第五条规定：“企业改革涉及的划拨土地使用权，有下列情形之一的，应当采取出让或租赁方式处置：

（一）国有企业改造或改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；

（二）国有企业改组为股份合作制的；

（三）国有企业租赁经营的；

（四）非国有企业兼并国有企业的。”

同时，第八条还明确规定，经批准可以采取保留划拨方式处置的期限不超过五年。

2、经批准采取的“国家入股”或“授权经营”土地，享有出让地的某些权利，但其本质上仍属于国有划拨土地性质。如果公司在后续资本运作中，引入非国有股东资本、改变土地使用性质或用途时仍需要通过招拍挂方式缴纳出让金，以出让方式取得土地使用权。

另外，目前国企改革改制实务中大量存在的土地处置方面问题，主要是土地证与房产证不一致，且难以解决（比如划拨土地对象是集团，房产权人是子公司）：在反腐高压和土地双重管理体制下，地方政府和土地管理部门都不愿或不敢帮助企业解决此类问题。因此，亟待国家出台相关文件予以解决，《实施方案》不提及此事，显然是回避问题。

工商登记—变更登记与设立登记

企业改制设立新公司的工商登记，是属于变更设立，还是设立登记，抑或其他类型，我国的企业法人或公司法人登记条例中并没有对此作出专门规定。《实施方案》中明确提出了全民所有制企业的公司制改制设立新公司是工商变更登记。对此，已有律师同仁提出了质疑。

我们先归纳总结一下多年来与各地工商管理部门业务交往实际操作中的一些做法：

1、已属公司制的国有独资或全资公司改为产权多元化的公司，按变更登记方式处理。对此，很多人会认为理所当然，毫无疑义。其实，改制实务情况复杂，因有些改制引起的原公司注册资本增减变化、股权变动、股东进退、法定代表人更换等变更事项，往往并没有严格按照单一、规范的增减资或股权转让程序处理，而是依改制方案及批复文件和公司章程进行的“一揽子”变更登记处理。

2、国有企业或国有公司下属分支机构（非法人独立核算会计主体）改为公司制企业，按设立登记方式处理。此类改制的特点是原改制企业为非法人主体，但涉及原产权人以其净资产权益出资，独资或与其他方合资新设公司，工商登记部门按照设立登记程序办理。

3、全民所有制（或集体所有制）企业改为公司制企业、股份合作制企业改为公司制企业，这是企业改制的主要类型之一。其最大特征是改制单位系企业法人，产权人以原企业法人的净资产权益出资，而原企业法人与公司法人又不属同一“种类”。所谓变更登记，应该是同一“种类”序列下，才谈得上变更，变更登记的结果是将原法人直接更换过渡到新法人。而公司制改制是凭改制实施方案及批复文件，对原企业法人办理注销登记，改制新公司办理设立登记，这显然不属于变更登记范畴，同时，该类设立登记也不是一般意义上的设立登记（需承继原企业法人的资产与负债）。因此，我们认为，这类改制新公司的工商登记，应该是一种特殊类型的登记方式（不少地方工商登记部门的工作人员均认可此观点）。遗憾地是，国家工商管理部门始终没有就企业改制涉及的工商登记问题作出分门别类的专门规定。

4、其他类型的变更登记。如有限责任公司改为股份有限公司、有限责任公司与股份有限公司合并，因改制或重组前后企业同属公司法意义下的公司，理当按照公司法规定进行变更登记处理。但实务中，还有另类的“, 变更”做法，如证监会公告中就有将有限合伙企业“变更”为有限责任公司的信息披露、新疆《自治区工商行政管理局关于有限责任公司变更为合伙企业的指导意见》（新工商企登〔2010〕172号）还提出可以将有限责任公司“变更”为有限合伙企业。对此，不再评述。

简言之，企业改制新公司的工商登记问题，不能简单地认定为变更登记或设立登记。我们倾向意见是，国家工商行政管理部门应正视问题，研究改制公司设立特殊情形，出台相关政策，解决现实中业已存在的诸多不规范提法或做法。

中央以及各地方全民所有制企业公司制改制工作，是一项非常复杂的工程，我们非常理解推进并限期完成此项工作的难度。目前仅101家央企中，就有69户集团公司为全民所有制企业；近5万户中央企业各级子企业中，仍有约3200户为全民所有制企业。严格按照相关法律规定编制改制方案，开展清产核资、财务审计和资产评估，妥善处理土地、资质等特殊资产，审议和报批方案，不仅工作量巨大，所需时间长，还要发生巨额改制成本。但即便时间再紧、任务再重，《实施方案》仍需兼顾做到依法合规，具有可操作性。