从1996年金融市场中出现私募基金的雏形开始，通过十几年的发展，私募基金在我国的崛起已成为事实，据有关人士保守估计，中国私募基金规模已高达万亿元以上，并且聚集了一大批业界精英和经济学家。所以说，合理地监管私募基金在目前则显得尤为重要，这不仅有利于规范私募基金的管理和运作，而且可以创造一个公平、公正和公开的市场竞争环境，减少交易成本，推动金融创新，并不断创造和丰富证券市场上的金融产品和投资渠道，满足投资者日益多元化的投资需求。

然而，目前的实际情况是，我国私募基金法律地位不明确，而且私募基金本身投机性强又掌握着大量资本，却没有相应的法律法规和直接的监管机构，使中国私募基金长期游离在政府有效监管之外，产生了很多风险和法律问题。产生这种情况主要是因为我国现行的金融监管法律体系主要是以行业为主线建立的，如《商业银行法》、《证券法》、《保险法》，且每一部法律都有一个专门的监管部门与其对应。不同行业开展资产管理业务的法律依据不同，相同业务采取不同形式运作，受到的监管宽严程度也不同。由于私募基金的运作涉及多个行业和相关的法律，又没有专门的法律法规对其监管做出规定，导致了证券监管机构无法对其进行有效的监管，私募基金市场成为证券市场上的监管盲区，从而造成了市场的混乱，使得私募基金的发展受到了阻碍。

下面，我们对私募基金三个环节中的六种要素的监管现状及问题开展一些讨论：

第一环节发起人要为私募基金确定一种特定的组织形式

①我国目前主要存在三种私募基金形式，即信托制，公司制，有限合伙制。

信托制——这种私募证券投资基是最早取得合法身份的。自我国《信托法》(2001)、《信托投资公司管理办法》(2002)\《信托投资公司资会信托管理暂行办法》(2002)先后颁布以后，就有信托公司推出了集合资金信托计划，这类基金由信托公司专营，是我国私募证券投资基金在现有法律体制内生存的主要选择之一。但由于民间投资管理人作为信托投资顾问的合法性不明确，各地银监会对此业务的合法性持不同态度，国内大部分信托公司不愿承担此业务的法律风险，目前仅有深圳两家信托公司经营此类业务。而且，信托公司集合资金信托计划的发起人范围过于狭窄、投资者选择余地变小、设立信托投资公司的门槛过高和管理费用过高是阻碍其壮大的主要因素，需要在私募证券投资基金总体合法化过程中逐步解决。

公司制——《公司法》(2006)虽然没明确规定私募证券投资基金，但为其发展预留了巨大的空间。《公司法》第78条第三款规定，募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。其中“向特定对象募集而设立公司”可以理解为非公开发行，这为私募证券投资资金募集找到了法律依据。一些大企业有时以单个企业出资或联合几家企业共同出资，成立投资公司管理企业自有资金。这类投资公司用于证券投资的是自有资产，目前属于合法范围，但这种形式的私募基金并不多。还有一种就是以投资咨询公司、投资顾问公司和投资管理公司等名义发起，投资公司自身认购发行股份的一部分，其余向其他大企业等特定对象募集而设立的投资公司型私募证券投资基金。但是，此类私募证券投资基会，就要面临企业所得税与个人所得税的双重征税问题，成本较高。

有限合伙制——我国新修订的《合伙企业法》(2007)，使有限合伙企业成为市场人士抱最大希望的一种私募集证券投资基金模式。从修订后的《合伙企业法》可以看出：法人可以是合伙人，增加了对有限责任合伙的规定，明确了合伙制企业所得税的征收，即：只征收合伙人所得税，不再征收企业所得税。这一点比投资公司型的较为有利。但是目前我国的公司制度与有限合伙制度远未达到欧美国家那样规范和完善，投资者和基金管理人往往会退避三舍，倾向于选择法律环境比较宽松的信托方式。

第二环节在确定了私募基金的组织形式之后，就要为其的建立做相应的筹备工作，包括选择基金投资的管理人，进行基金的销售和推广，寻求到相应的投资人及足够的资金以启动后续投资项目。

②基金管理人的资格认证——原则上，私募证券投资基金管理人的资格不应该设定过高。但是，从目前我国私募基金的现状来看，对私募基金管理人的资格进行适当的限制是十分必要的。从私募证券投资基金和公募证券投资基金平等原则出发，私募证券投资基金管理人资格适用公募证券投资基会管理人资格要求即可。同样，也可以设计一个独立公正的评级机构，对私募证券投资基金经理人经营业绩和信誉等进行定期的、可量化的评价，然后给经理人合理评级，作为投资人选择私募证券投资基会经理人的重要参考。

③私募基金推广及销售的监管——目前我国对非公开募集允许和禁止的销售渠道和销售方式定义不明，只有《证券法》第十条有一个原则性规定：“非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”，笔者认为应当对证券法中规定的“公开劝诱"和“变相公开方式”进行细化，统一标准，对目前相关业务中与之矛盾的规定进行规范。也可以仿效发达国家，禁止通过电视、报纸、杂志、广播、互联网等媒体或以座谈会、研讨会的形式向社会公开发布有关招募信息，私募基金的投资者只能从私下的、比较可靠的渠道获取信息，基金管理人也只能凭借自己的声誉及良好信用来吸引投资者，从而避免过度的市场炒作对公众造成的误导。

④投资人资格的认定及人数的限制——私募基金是向特定对象募集的投资基金。特定的投资对象，区别于不特定的社会公众，是指具备一定的投资理财经验、知识、投资风险认知能力和承担能力较成熟的投资者。它一般分为合格的机构投资者和合格的个人投资者。各国对私募基金的投资者往往从投资者人数和投资者资格两方面进行了严格的限制。《信托公司集合资金信托计划管理办法》在我国首次明确了参与这类信托的投资人要求，明确了合格投资人的最低投资金额、家庭资产和家庭收入。该标准总体基本与国际接轨，结合了个人资产构成不透明的中国国情，具有很强的借鉴意义。目前集合资金信托和有限合伙人制度都规定投资人数量不得超过50人，较海外其他国家与地区私募基金投资人数量的规定更严格。。因此，私募基金合格投资人制度中，可延续使用该标准。笔者认为，在规定一个最低投资限额

的同时，还需要规定投资者必须用自有的合法资金进行投资，严禁以非法集资投资的方式避开法律的监管。

第三环节在私募基金开始正式运作之后，我们应该注意的是资金安全性的保障和风险控制，及信息披露的及时性，以保证其正常运行和投资人的资金安全。

⑤资金安全性的监管和风险控制——在我国私募基金的运作中，普遍采用了管理者保证金的制度，即将基金管理者份额（10％～30％）与投资者资产一起运作，能保证管理者与基金投资者利益绑在一起，促使其自觉回避风险。当基金运作出现亏损时，首先用基金管理者的份额弥补。另外，也可以设置风险准备金制度，即私募基金契约中规定按基金投资收益净额的一定比例提取风险准备金，当发生亏损时，风险准备金可用来弥补亏损。通过这两种方法，可以有效的控制风险，保障投资人的资金安全。

⑥信息披露制度的建立——在我国的私募基金监管中，应借鉴美国的经验，结合我国的具体情况，强化信息披露。首先，应在立法中明确，私募基金作为向特定对象募集资金发起设立的基金，它没有向社会公众披露的义务，但仍然有义务向其投资者和基金监管部门做定期的信息披露。在信息披露的内容上，主要是公开其资本、资产负债规模和结构，以便投资者和监管部门及时发现风险并加以控制。

综合以上对私募基金六个要素监管情况的讨论，笔者认为，在我国，对于私募基金的有监管方面，还有着许多工作要做。从法律层面上，亟待政府出台专门的监管法律，配合专门的监管部门，在各个环节和要素规范私募基金的操作。从自律层面，可以组建全国私募基金业协会，设立一定标准的职业操守来规范和监督私募基金公司行为和私募基金经理的个人行为，组织私募基金业从业人员的资格管理和培训，使之发挥自我监督、自我管理的职能。采用以政府监管为主，行业自律为辅的措施，以促进私募基金行业的健康发展。