寡人就擅自发行股票、公司/企业债券了，看你咋整？（原创）
发布日期：[2019/10/16 18:04:31] 共阅[1987]次
北京市盈科广州律师事务所经典凤凰刑事律师团队吴律师159 999 79018，是以北京市盈科律师事务所广州律师事务所吴律师为首席律师的、结合了其他全国优秀律师事务所刑事律师组成。
一、当头一棒，天朝刑法179条明确规定：擅自发行股票、公司、企业债券是一种罪，指未经过国家主观部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大（这个数额巨大非常容易满足）、后果严重（后果是否严重就有很多空间啦，影响量刑幅度）或者其他严重情节（情节是否严重也直接影响量刑幅度和最终量刑结果，空间很大，要结合主观和客观证据材料）的行为。
（一）量刑。
1、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处以5年以下，并处或单处金额的1%---5%以下的罚金（就是说你们公司搞到了5000万元非法集资金额，罚金只是罚50万元---250万元很爽吗）。参与整个策划和执行的公司企业董事长最高也只是判定格5年有期徒刑啊。
双罚制。
（二）擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成之客体要件的某些元素。
1、股份的发行。分为首次发行和发行新股。
（1）首次发行，又分为A发起设立的股份。即发起人认购所有原始股，一揽子包圆。B首次发行的募集设立的股份。即，发起人一下子吃不下啊，就登高一呼，应者了了张三、李四、王五、马六等相应发起人号召，将发起人吃不定剩余的股份分着吃下，发起人的股份和应者股份，均统称为募集设立的股份。
（2）发行新股。也即增资扩股。股份有限公司扩大经营，多备下粮草、多招下兵马，为扩大资本总量而进行的发行股票（注意是发行股票而非发行股份）、筹集资本的行为。
2、公司债券（注意它与企业债券不一样，行头和内里程序都不一样）。
（1）公司按照法定程序发行，约定A一定期限还本金和支付本金利息。
（2）发行主体。股份有限公司（没说非上市的股份公司不允许发行，即非上市股份公司当然可以发行，只要符合法定程序就可以）、国有独资公司（投资主体的唯一性）……股份有限公司的成立，需要国务院授权部门或者省级政府批准，级别挺高滴。
某种有限公司（即，该种有限公司，A、两个以上的国有企业（强调根正苗红）投资设立的有限公司；B、两个以上的国有投资主体（同样强调根正苗红）设立的有限公司），也就是说，有限公司要想发行公司债券，必须是由根正苗红的国有……且两个以上的国有……投资设立，才有发行公司债券的资格。
有杠精网友问，如果第三个不是国有……的呢，能否发行公司债券。答曰：非也。名不正则言不顺，主体与组成主体的元素很重要。
3、企业债券。
公司债券发行依据《公司法》及相关配套法律法规（譬如《公司债券发行试点办法》、《公司法》第四章、五章分别对股份有限公司股票和公司债券的发行条件/发行程序/发行审批制度作了严格规定，并在《公司法》210条明文规定禁止条款）程序，企业债券发行，不可绕过的是《企业债券管理条例》，一看就是国务院出台的行政法规啊。
同样，企业发行债券前，要正衣冠、照镜子，看看是否符合条件，条件如下。
（1）规模达到规定要求。小企业肯定不行。企业规模小，则经营效益带有重大不确定性，满以保障投资者利益。
（2）企业财务会计制度符合规定。必须的，要经得起中介机构评估，经得起投资人质疑，经得起信息披露。审核与发行过程，都需要完备的、精确的企业财务会计制度。
（3）具有偿债能力。这个就不多说了，你以为借钱是大爷吗？你又不是流量小生或者美女主播。
（4）企业经济效益良好，前三年连续三年盈利。
（5）资金用途符合产业政策。一般集中在某些垄断性行业，如煤炭、电力、交通运输等的生产经营。
（三）擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成之客观要件的某些元素。
1、是行为犯，也是情节犯，达到情节严重才算犯罪。何为介乎“情节严重”？是犯了以上行为的犯，不是犯了其他非法集资（集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪）行为的犯罪。
2、犯了以上行为，肯定是未经国家有关部门批准的，跟黄巢私自贩卖食盐道理一样的。企业债券的发行，由发改委审核，且属于实质性审核；公司债券的发行审核由证监会。未经过以上部门审核而发行的，都属于瞎掰。
之所以不去排队而野蛮发行的原因，往往是不具备发行股票、公司债券的条件。如，某募集设立的股份，总股份1000万股，发起人仅认购了250万股，其他750万股被其他相应号召的张三、李四、王五、马六等认购。则，可能根本上就难以存在这样的假设。因为公司在递交募股申请后，要经过国务院证券管理部门的审查。你发起人才认购了总股份的25%，按照规定要超过35%即大于等于350万份才可以去递交募股申请啊。
公司法对于发行新股，盯的很紧，特此规定了以下紧箍咒。
（1）前一次发行的股份已经募足，且间隔一年以上。即，说白了，上一次至这次发行不到一年，你那么缺钱吗？怀疑你再次发行的动机和偿还/盈利能力不行。
（2）公司最近三年连续盈利，且可向股东支付股利。说白了，你很牛，连续三年都有赚，但是千万不要有股东起诉公司不支付分红的诉讼哦。要求连续三年，这个有点难，很多公司流年不利。
（3）最近三年财务会计无虚假记载。不完备不要紧，不精确不要紧，千万不要吹牛，搞假。
（4）公司预期利润率可达同期存款利率。企业债券仅要求达到40%。
3、也可能不符合公司债券的发行条件，且根本就没去申请审核发行。
公司法关于公司债券发行的紧箍咒。
（1）股份公司（区别于国有独资公司和两个国有……投资成立的有限公司）的净资产额大于等于3000万元人民币，国有独资公司和两个国有……投资成立的有限公司的净资产额，则大于等于6000万元人民币，你看对共和国长子要求更严吧？
（2）累计债券总额不超过净资产额的40%。比如38%就可以，41%就不行。查查各期债券，累计相加。因为你负债太过，债权人/投资人的小爱心狂跳不止，国家要约束你们，才有交代。
（3）筹集资金投入到国家严格圈定的政策范围内。这个发行新股不一样，发行新股的用途，没有这规定。
（4）利率水平有限定，不能乱承诺。
（5）其他条件。
发行程序，分为内部程序，即公司内部的治理程序，和外部程序即国务院证券管理部门的批准程序。以上是公司债券的发行程序。
企业债券的发行程序，除了满足相应的条件（跟公司债券相同的那些一般条件），还必须：A中央企业发行债券，属于双批，即中国人民银行+发改委审批；地方企业，也属于双批，由省分行+同级别发改委审批。
经常犯的错误有，（1）虽经批准，但是超出招股说明书载明的股票发行总额发行股票（所谓的打着红旗反红旗、狡猾狡猾的）；（2）批准的是按股票票面金额发行，但他却超过票面以溢价发行股票；（3）超出批准的发行规模发行公司债券。（4）须达到情节严重才构成犯罪，但是确有相关错误的，按照《公司法》217条和《企业债券管理条例》26条，交给证券管理部门A责令停止发行；B退还所搞到的资金及利息并处罚。
情节严重的界定为：数额巨大、后果严重或其他严重情节的行为。
很可惜，司法解释，对以上均未作规定。
4、深扒一下募股申请时可能涉及的违法元素。对比《公司法》84条。
（1）批准设立公司的文件，譬如股份公司的，要递交国务院授权部门批准文件或省政府批准文件。
（2）公司章程。章程决定了募股时公司内部治理程序。
（3）经营估算书。吹牛太过，比如核心部分均造假，当心搞成犯罪构成之主观故意。
（4）相关人姓名、名称认购的股份数、出资种类及验资证明。
（5）招股说明书（成也招股说明书败也招股说明书，要警惕《招股说明书》）。
（6）代收股款银行的名称及地址。你以为股款进入董事长小三的个人账户吗？
（7）承销机构名称及有关协议。总不能发行人亲自赤膊上阵吧，有名气的承销机构更容易股票脱手。流动性……
二、举个栗子。
（一）海南某公司等（鉴于双罚制）擅自发行公司债券刑事案件。
1、量刑。
海口市中级人民法院裁定或维持新华区法院判决项如下：
（1）公司罚金两千零六十九万九千九百四十九元；
（2）公司总经理兼债券发行工作领导小组组长李某某有期徒刑3年；
（3）公司副总经理兼债券发行工作领导小组副组长万某某有期徒刑2年6个月；
（4）公司副总经理兼债券发行工作领导小组大员阮某某有期徒刑2年6个月。
本案中，公司不服上诉，而个人的3个均未上诉，且公司上诉后又撤诉，耐人寻味，难道不花律师费吗？！
2、判词依据。
二审法官大人惜墨如金。
（1）公司及3人，未经国家主管部门（即发改委）批准……
（2）采取超额发行（打着红旗反红旗之一）……也即是说，我批给你的没有这么多，你偏偏发行那么多。查批给你的多少，再查实你实际超发了多少，就O了。
（3）重复发行（即，你再发也要经过我批啊，我没批你竟敢擅自重复发行）……
（4）变相发行（打着红旗反红旗之三），变相，……估计事儿不少。
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