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刑事法律法规
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寡人就擅自发行股票、公司/企业债券了,看你咋整?(原创)
发布日期:[2019-10-16 18:04:31]    共阅[78]次
北京市盈科广州律师事务所经典凤凰刑事律师团队吴律师159 999  79018,是以北京市盈科律师事务所广州律师事务所吴律师为首席律师的、结合了其他全国优秀律师事务所刑事律师组成。
一、当头一棒,天朝刑法179明确规定:擅自发行股票、公司、企业债券是一种罪,指未经过国家主观部门批准,擅自发行股票或者公司、企业债券,数额巨大(这个数额巨大非常容易满足)、后果严重(后果是否严重就有很多空间啦,影响量刑幅度)或者其他严重情节(情节是否严重也直接影响量刑幅度和最终量刑结果,空间很大,要结合主观和客观证据材料)的行为。
(一)量刑。
1、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处以5年以下,并处或单处金额1%---5%以下的罚金(就是说你们公司搞到了5000万元非法集资金额,罚金只是罚50万元---250万元很爽吗)。参与整个策划和执行的公司企业董事长最高也只是判定格5有期徒刑啊。
双罚制。
(二)擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成之客体要件的某些元素。
1、股份的发行。分为首次发行和发行新股。
1首次发行,又分为A发起设立股份。即发起人认购所有原始股,一揽子包圆。B首次发行的募集设立的股份。即,发起人一下子吃不下啊,就登高一呼,应者了了张三、李四、王五、马六等相应发起人号召,将发起人吃不定剩余的股份分着吃下,发起人的股份和应者股份,均统称为募集设立的股份
2)发行新股。也即增资扩股。股份有限公司扩大经营,多备下粮草、多招下兵马,为扩大资本总量而进行的发行股票(注意是发行股票而非发行股份)、筹集资本的行为。
2公司债券(注意它与企业债券不一样,行头和内里程序都不一样
1)公司按照法定程序发行,约定A一定期限还本金和支付本金利息。
2)发行主体。股份有限公司(没说非上市的股份公司不允许发行,即非上市股份公司当然可以发行,只要符合法定程序就可以)、国有独资公司(投资主体的唯一性)……股份有限公司的成立,需要国务院授权部门或者省级政府批准,级别挺高滴。
某种有限公司(即,该种有限公司,A、两个以上的国有企业(强调根正苗红)投资设立的有限公司;B、两个以上的国有投资主体(同样强调根正苗红)设立的有限公司),也就是说,有限公司要想发行公司债券,必须是由根正苗红的国有……且两个以上的国有……投资设立,才有发行公司债券的资格。
有杠精网友问,如果第三个不是国有……的呢,能否发行公司债券。答曰:非也。名不正则言不顺,主体与组成主体的元素很重要。
3企业债券
公司债券发行依据《公司法》及相关配套法律法规(譬如《公司债券发行试点办法》、《公司法》第四章、五章分别对股份有限公司股票和公司债券的发行条件/发行程序/发行审批制度作了严格规定,并在《公司法》210条明文规定禁止条款)程序,企业债券发行,不可绕过的是《企业债券管理条例》,一看就是国务院出台的行政法规啊。
同样,企业发行债券前,要正衣冠、照镜子,看看是否符合条件,条件如下。
1规模达到规定要求。小企业肯定不行。企业规模小,则经营效益带有重大不确定性,满以保障投资者利益。
2)企业财务会计制度符合规定。必须的,要经得起中介机构评估,经得起投资人质疑,经得起信息披露。审核与发行过程,都需要完备的、精确的企业财务会计制度。
3)具有偿债能力。这个就不多说了,你以为借钱是大爷吗?你又不是流量小生或者美女主播。
4)企业经济效益良好,前三年连续三年盈利
5)资金用途符合产业政策。一般集中在某些垄断性行业,如煤炭、电力、交通运输等的生产经营。
(三)擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成之客观要件的某些元素。
1、是行为犯,也是情节犯,达到情节严重才算犯罪。何为介乎“情节严重”?是犯了以上行为的犯,不是犯了其他非法集资(集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、高利转贷罪)行为的犯罪。
2、犯了以上行为,肯定是未经国家有关部门批准的,跟黄巢私自贩卖食盐道理一样的。企业债券的发行,由发改委审核,且属于实质性审核;公司债券的发行审核由证监会。未经过以上部门审核而发行的,都属于瞎掰。
之所以不去排队而野蛮发行的原因,往往是不具备发行股票、公司债券的条件。如,某募集设立的股份,总股份1000万股,发起人仅认购了250万股,其他750万股被其他相应号召的张三、李四、王五、马六等认购。则,可能根本上就难以存在这样的假设。因为公司在递交募股申请后,要经过国务院证券管理部门的审查。你发起人才认购了总股份的25%,按照规定要超过35%即大于等于350万份才可以去递交募股申请啊。
公司法对于发行新股,盯的很紧,特此规定了以下紧箍咒
1前一次发行的股份已经募足,且间隔一年以上。即,说白了,上一次至这次发行不到一年,你那么缺钱吗?怀疑你再次发行的动机和偿还/盈利能力不行。
2)公司最近三年连续盈利可向股东支付股利。说白了,你很牛,连续三年都有赚,但是千万不要有股东起诉公司不支付分红的诉讼哦。要求连续三年,这个有点难,很多公司流年不利。
3)最近三年财务会计无虚假记载。不完备不要紧,不精确不要紧,千万不要吹牛,搞假。
4)公司预期利润率可达同期存款利率。企业债券仅要求达到40%
 
 
3、也可能不符合公司债券的发行条件,且根本就没去申请审核发行。
公司法关于公司债券发行的紧箍咒。
1)股份公司(区别于国有独资公司和两个国有……投资成立的有限公司)的净资产额大于等于3000万元人民币,国有独资公司和两个国有……投资成立的有限公司的净资产额,则大于等于6000万元人民币,你看对共和国长子要求更严吧?
2累计债券总额不超过净资产额的40%。比如38%就可以,41%就不行。查查各期债券,累计相加。因为你负债太过,债权人/投资人的小爱心狂跳不止,国家要约束你们,才有交代。
3)筹集资金投入到国家严格圈定的政策范围内。这个发行新股不一样,发行新股的用途,没有这规定。
4)利率水平有限定,不能乱承诺。
5)其他条件。
发行程序,分为内部程序,即公司内部的治理程序,和外部程序即国务院证券管理部门的批准程序。以上是公司债券的发行程序。
企业债券的发行程序,除了满足相应的条件(跟公司债券相同的那些一般条件),还必须:A中央企业发行债券,属于双批,即中国人民银行+发改委审批;地方企业,也属于双批,由省分行+同级别发改委审批。
经常犯的错误有,(1)虽经批准,但是超出招股说明书载明的股票发行总额发行股票(所谓的打着红旗反红旗、狡猾狡猾的);(2)批准的是按股票票面金额发行,但他却超过票面以溢价发行股票;(3超出批准的发行规模发行公司债券。(4)须达到情节严重才构成犯罪,但是确有相关错误的,按照《公司法》217条和《企业债券管理条例》26条,交给证券管理部门A责令停止发行;B退还所搞到的资金及利息并处罚。
情节严重的界定为:数额巨大后果严重其他严重情节的行为。
很可惜,司法解释,对以上均未作规定。
4、深扒一下募股申请时可能涉及的违法元素。对比《公司法》84条。
1批准设立公司的文件,譬如股份公司的,要递交国务院授权部门批准文件或省政府批准文件。
2)公司章程。章程决定了募股时公司内部治理程序。
3经营估算书。吹牛太过,比如核心部分均造假,当心搞成犯罪构成之主观故意
4)相关人姓名、名称认购的股份数、出资种类及验资证明。
5)招股说明书(成也招股说明书败也招股说明书,要警惕《招股说明书》)。
6)代收股款银行的名称及地址。你以为股款进入董事长小三的个人账户吗?
7承销机构名称及有关协议。总不能发行人亲自赤膊上阵吧,有名气的承销机构更容易股票脱手。流动性……
二、举个栗子。
(一)海南某公司(鉴于双罚制)擅自发行公司债券刑事案件。
1、量刑。
海口市中级人民法院裁定或维持新华区法院判决项如下:
1)公司罚金两千零六十九万九千九百四十九元;
2)公司总经理兼债券发行工作领导小组组长李某某有期徒刑3年;
3)公司副总经理兼债券发行工作领导小组副组长万某某有期徒刑26个月;
4)公司副总经理兼债券发行工作领导小组大员阮某某有期徒刑26个月。
本案中,公司不服上诉,而个人的3个均未上诉,且公司上诉后又撤诉,耐人寻味,难道不花律师费吗?!
2判词依据。
二审法官大人惜墨如金。
1)公司及3人,未经国家主管部门(即发改委)批准……
2)采取超额发行(打着红旗反红旗之一)……也即是说,我批给你的没有这么多,你偏偏发行那么多。查批给你的多少,再查实你实际超发了多少,就O了。
3重复发行(即,你再发也要经过我批啊,我没批你竟敢擅自重复发行)……
4变相发行(打着红旗反红旗之三),变相,……估计事儿不少。
 
 

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