广西壮族自治区高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2019）桂刑再5号

抗诉机关广西壮族自治区人民检察院。

原审上诉人（原审被告人）梁某某，男，1969年2月10日出生，广西百色市人，壮族，中专文化，住百色市右江区。因犯贩卖毒品罪，分别于2004年3月5日被判处有期徒刑二年零六个月、2008年11月13日被判处有期徒刑一年，并处罚金1000元、2011年7月28日被判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。因本案于2017年12月14日被刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现在广西钦州监狱服刑。

指定辩护人韦宝镇，广西欣和律师事务所律师，由广西壮族自治区法律援助中心指派。

原审上诉人（原审被告人）林某某，男，1973年1月2日出生，广西田东县人，汉族，初中文化，原田东县右江矿务局医院第二病区协警，住田东县右江矿务局洲景矿宿舍区。因本案于2017年12月14日被抓获，同年12月15日被刑事拘留，于2018年1月19日被逮捕。现在广西钦州监狱服刑。

指定辩护人赵法杏，广西广合律师事务所律师，由广西壮族自治区法律援助中心指派。

广西壮族自治区百色市田东县人民法院审理百色市田东县人民检察院指控被告人梁某某、林某某犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月12日作出（2018）桂1022刑初113号刑事判决。梁某某、林某某不服，提出上诉。百色市中级人民法院于2019年3月13日作出（2019）桂10刑终4号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，广西壮族自治区人民检察院于2019年8月22日以桂检发诉审刑抗〔2019〕2号刑事抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员程睿、卢达芳出庭履行职务，原审被告人梁某某、林某某及指定辩护人韦宝镇、赵法杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

田东县人民法院一审判决认定，被告人梁某某为了牟利，通过在田东县右江矿务局医院第二病区（以下简称第二病区）上班的协警被告人林某某，将购买得来的毒品海洛因贩卖给关押在第二病区的吸毒人员杨某1、黄某2等人，具体事实如下：

一、2017年11月30日早上，第二病区在押人员黄某1在黄某2、杨某1等人授意下，利用监区内的固定电话联系杨某1的姐姐杨某2，以杨某1向梁某某借钱为由叫杨某2转5千元给梁某某。当天晚上，杨某2转了5千元到梁某某银行账户。同年12月1日，梁某某到田东县，将一个装有毒品海洛因的红塔山烟盒及2千元好处费交给林某某。林某某随后将毒品带入监区内交给黄某1。黄某1利用打扫卫生机会将毒品转交给杨某1。

二、2017年12月9日，黄某1在黄某2、杨某1等人授意下，再次利用监区内的固定电话打电话给杨某1的姐姐杨某2，以杨某1向梁某某借钱为由叫杨某2转1万元给被告人梁某某。当天下午，杨某2再次转1万元到梁某某的银行账户。当晚，梁某某到田东县，将一个装有毒品海洛因的白色红塔山烟盒及2千元好处费交给林某某。同年12月12日早上，林某某到第二病区上班，其本来想将毒品交给黄某2等人，但因杨某1毒瘾发作，被第二病区的民警发现，林某某因害怕不敢将毒品海洛因交给黄某2。

2017年12月14日，林某某被查获后，经其指认在其住所楼梯下查获一个红塔山烟盒内有15小包毒品海洛因12.82克。

认定上述事实的证据有：

（一）书证

1、情况说明、抓获经过：证实被告人林某某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月14日13时许，被通知到右江矿务局第二病区并对其控制后转交给田东县公安局禁毒大队的情况。被告人梁某某因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年12月14日20时许，被通知到百色市公安局解放派出所并对其控制的情况。

2、田东县公安局现场检测报告书：证实在押的吸毒人员黄某1、杨某1、黄某2、黄某3、黄某4、彭某、黄某5、覃某的吗啡检测结果均为阳性。

3、辨认笔录：证实经辨认，林某某、梁某某彼此之间均能辨认出对方；黄某2、梁某某彼此之间均能辨认出对方；杨某1能辨认出林某某、梁某某；黄某1、黄某3、黄某4均能辨认出林某某就是拿毒品进第二病区的协警“老野”。

4、搜查笔录、封装笔录、称量、取样笔录、扣押决定书、扣押清单证实：2017年12月14日，田东县公安局禁毒大队民警抓获林某某，从被告人林某某指认处依法扣押了一部OPPO牌手机及毒品可疑物12.82克；2017年12月14日20时许，田东县公安局禁毒大队民警抓获梁某某，从被告人梁某某身上及住所处依法扣押了一部三星牌手机、一部华为牌手机、一台微型电子秤。

5、工作证明、劳动合同：证实林某某的身份情况，其于2016年4月至2017年12月14日是右江矿务局第二病区警务辅助人员，平时负责协助民警管理监区工作。

6、梁某某（卡号62×××13）银行开户信息及流水清单：证实该账户分别在2017年11月30日有一笔现金5000元存入；在2017年12月9日有一笔现金10000元存入。

7、手机号码开户信息及通话记录：证实（1）手机号码180××××****的机主为吴庆琳（梁某某妻子），手机号码151××××****、152××××****的机主均为梁某某；（2）手机号码180××××****与138××××****（林某某）在2017年12月1日、12月9日有通话记录；（3）手机号码151××××****与158××××****（杨某2）在2017年11月30日、12月9日有通话记录；（4）第二病区电话203×××4与158××******（杨某2）、151××××****（梁某某）在2017年11月、12月期间有多次通话记录。

8、照片说明：证实（1）杨某2跟梁某某的通话记录；（2）杨某2跟第二病区号码0776-20××××4的通话记录；（3）杨某2存钱给梁某某的银行回执单；（4）林某某指认15小包毒品可疑物被查获及称量情况。

9、百色市右江区人民法院（2008）右刑初字第306号、（2011）右刑初字第188号刑事判决书：证实被告人梁某某曾因贩卖毒品罪被判刑的情况。

10、户籍证明：证实被告人林某某、梁某某身份情况，案发时均已达到完全刑事责任年龄。

11、检定证书：称量衡器经过法定计量检定机构检定在有效期内并处于正常的工作状态。

（二）鉴定意见

百色市公安局物证鉴定所物证检验报告、鉴定意见通知书：证实涉案的15小包毒品可疑物，检出海洛因，鉴定结果已告知被告人林某某、梁某某。

（三）证人证言

1、证人黄某1证实：其因吸毒被强制戒毒，被关押在第二病区。（1）2017年11月28日，其和杨某1、黄某3、黄某4、黄某5放风，他们打算叫梁某某帮购买海洛因，之后杨某1将她姐姐电话告诉其，其打电话给杨某1姐姐，说杨某1借梁某某的钱，让她打钱到梁某某62×××13的银行账号还钱。然后打电话给梁某某，说有人打钱到你的账号，有多少钱就购买多少钱的海洛因，并在这两天林某某上班前将海洛因交到他手上。第二天早上其打电话问梁某某东西是否交给林某某，梁某某说给了，2017年12月1日，林某某将装有两包海洛因的烟盒交给其，其将一包交给黄某2，一包交给黄某3。（2）2017年12月7日，黄某2、杨某1叫其通过病区固定电话打电话给她姐姐，说借梁某某10000元，让她姐转钱到梁某某的账号，之后打电话给梁某某，让他钱到账后购买海洛因，交给林某某。12月11日，其打电话问梁某某，梁某某说已经给林某某了，12月12日林某某上班，其提醒林某某交毒品，林某某不理会，今天（12月14日）公安来调查吸毒的事情，其就意识到出事了。

2、证人杨某1证实：（1）2017年11月28日，其和黄某1、黄某3、黄某5、黄某4放风，大家商量购买毒品的事，其骗大姐杨某2汇款5000元和其他人购买毒品的钱共12000元一起拿来购买毒品，让黄某1帮忙联系家人汇钱给梁某某，12月1日，“老野”将装有20克海洛因的烟盒给黄某1，黄某1再拿给我们。（2）12月7日左右，其和黄某2让黄某1联系其姐杨某2当天转账10000元给梁某某购买毒品，但“老野”没来上班，毒品不能带来给其，其毒瘾发作，不得及时治疗，12月11日其就把这情况举报，12月14日公安过来调查。其为了让家里人尽快寄钱给梁某某，好让梁某某尽快拿毒品过来卖给其。其让家人寄给梁某某的钱都是用来跟他购买海洛因的。其没有借过梁某某的钱。

3、证人黄某2证实：（1）11月底，杨某1出5000元，黄某3几人合伙出6000元，黄某1出1000元，一共是12000元，由黄某1联系梁某某购买毒品，12月1日，林某某上班，其见林某某交给黄某1东西，不久黄某1把一包烟盒交给其和杨某1，同时还把另一包烟盒交给黄某3，杨某1打开烟盒，里面有海洛因，我们就拿来吸食。（2）12月7日，杨某1叫黄某1打电话给杨某1的姐，让她姐转10000元给梁某某，后来黄某1去打电话，如何联系其不清楚。12月12日，黄某1说林某某已拿到毒品，但他不愿拿进来。后杨某1毒瘾发作，在监区里闹。12月14日，公安就来调查这事。

4、证人黄某3证实：（1）2017年11月28日，其和黄某1、杨某1、黄某5、黄某4放风，大家商量购买毒品的事，杨某1出5000元，其和黄某4、黄某5每人出2000元，黄某1出1000元，一共是12000元，让梁某某帮购买毒品，杨某1让黄某1打电话，黄某1通过二病区固定电话向杨某1姐姐骗说欠梁某某的钱，让他们汇到梁某某的账号，分别叫黄某4、黄某5家属各汇2000元到其老公账号，然后其打给其老公，骗说自己欠梁某某2000元，让其老公领出黄某4、黄某5家属汇的4000元外加自己欠梁某某的2000元还给梁某某。12月2日晚，林某某将两包装有海洛因的香烟交给黄某1，黄某1把一包烟盒交给其，把另一包烟盒交给黄某2，香烟里有7包，大概0.8克，其拿三包，黄某4拿两包，黄某5拿两包。我们放香烟里吸食。（2）2017年12月7日，其和杨某1、黄某1放风，杨某1叫黄某1打电话给她姐，打10000元到梁某某账号，过后的几天黄某1多次让我们耐心等待，说林协警就要带海洛因来了，直到12月14日我们看到林协警被抓，其就意识到事情暴露了。

5、证人黄某4证实：2017年11月底，其和黄某5、黄某3、黄某1、还有其他人出钱，具体多少其不清楚，后面由黄某1帮联系购毒品的事。过几天，黄某1拿一盒烟给黄某3，黄某3从中拿两小包海洛因给其，每包不到1克，相当于其出2000元购买毒品。

6、证人杨某2证实：其使用的电话是158××******。（1）2017年11月底，黄某1用电话0776-20×****跟其说杨某1叫其寄伙食费，其就到二病区寄钱给杨某1。11月30日，其去看杨某1，杨芳通过别人递纸条给其，叫其帮她还钱给梁某某，并告诉其梁某某电话151××******，其按照做了，梁某某说杨某1欠他5000元，让其把钱转到他工行卡号：62×××13。当晚，其在右江区通过ＡＴＭ存5000元给梁某某，梁某某发信息说已收到钱。（2）12月9日，黄某1打电话叫其寄10000元给梁某某，是杨某1还欠梁某某10000元。当天，其打电话给梁某某，梁某某说这10000元是给杨某1的保外就医“活动经费”，其通过工行ＡＴＭ存10000元给梁某某。梁某某收到钱后发短信“钱已经收到”。

7、证人彭某证实：其2017年8月9日进入二病区至今总共吸食毒品10多次，最近吸食毒品是上个星期四或者星期五的一天，其之前所在的16号舍友黄某4、黄某3、韦丽升都在病区里吸食毒品。

8、证人黄某5证实：其10月24日至今进二病区跟黄某2购买毒品大概10次。2017年12月5日或者6日放风，其找黄某2，跟她说“要东西”，她递给其一粒海洛因，回到自己监舍，怕她这段时间没毒品卖，再过去跟她要一粒海洛因，当晚其吸了一粒，另一粒留到12月8日吸了。钱是跟她拿毒品前的几天通过点单帮她点菜、烟开支700元。前几天杨某1烟瘾发作，后来黄某2就没毒品卖了。

9、证人覃某证实：其2017年11月29日进入二病区，经常看到同监区的黄某2、彭某在卫生间吸毒，听说黄某2叫外面一个叫“某某”的毒贩送毒品下来，叫这里的协警送毒品进来，然后每次给协警2000元，但具体是哪个协警其不知道。这事情是其和黄某2、杨某1聊天知道的。

（四）被告人的供述和辩解

1、被告人林某某的供述：其使用的电话是138××******。（1）12月1日中午，手机尾号为119的男子打电话给其，让其帮黄某2拿东西进二病区，因上次也拿过海洛因，其也知道那名男子说的东西是什么了，其叫他到新洲加油站见面，下午六七点，男子再次打其电话说已经到了，其在加油站找到那名男子后，他给其一个塑料袋，内有烟盒及2000元。因为上次男子给其的烟盒装有毒品，其也知道此次烟盒有毒品，其就把2000元收到口袋内，烟盒拿到二病区，将烟盒交给黄某1。（2）12月9日晚上，手机尾号119的男子打电话叫其帮黄某2拿东西，其就按约定来到右江矿务局附近的中通快递，男子给其一个塑料袋，内有2000元和烟盒，并对其说，黄某2已判刑，如黄某2不在，可交给杨某1。12月12日，其到二病区上班，黄某2、杨某1、黄某3、黄某1闹着要毒品，其担心他们吸毒越陷越深，戒不掉闹要毒品，害怕其被查出来，其不愿交毒品给他们，其将毒品扔到水沟里。12月13日，他们继续闹要毒品，其不给。12月14日，其将扔掉的毒品捡回，藏于其家楼梯箩筐里。

2、被告人梁某某的供述：2017年12月10日左右的早上，一男子用0776-20××××4号打其180××××****手机，说他那是二病区，黄某2在戒毒，黄某2叫其找毒品给她，其会收到10000元入其账，让其去买15克毒品，把购得的毒品和2000元放一个袋子里，到田东县新洲市场附近打138××××****电话他就过来接货。不久，其手机提示10000元入账，其到自动取款机取出10000元，并用手机151××××****拨打17878690053号码以每克450元购买12克海洛因，按照约定到中山桥下河边公园交易回来称量是12克，均分到15小袋后放进烟盒并写六句话捎给黄某2。“杨某1记得打电话给你姐说钱已到你指定的人手上，请放心”等六句话，将烟盒和2000元现金放到塑料袋拿到田东新洲市场打了138××××7909号码接头，不久一个穿警服的男子骑摩托来了，其将烟盒和2000元袋子交给他让他帮拿给黄某2。其这次贩毒赚了2600元。

田东县人民法院认为，被告人梁某某目无国法，明知是毒品海洛因而贩卖，被告人林某某明知他人贩卖毒品而提供帮助，二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某某、梁某某贩卖毒品，被查获毒品海洛因12.82克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人林某某、梁某某已着手实施起诉书指控的第二起犯罪事实，但由于意志力以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法就该起犯罪可以比照既遂从轻或减轻处罚。

被告人梁某某、林某某在共同犯罪中，均起主要作用，系主犯。应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人梁某某曾多次因犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。为严肃国法，惩治犯罪，维护国家对毒品的管理制度，保护人民群众的生命健康安全。现根据被告人梁某某、林某某的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度和认罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第二条之规定，判决：一、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零五个月，并处罚金20000元；二、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金10000元；三、随案移送的作案工具OPPO牌手机一部、三星牌手机一部、华为牌手机一部，予以没收。

百色市中级人民法院认为，上诉人梁某某为牟取不当利益，贩卖毒品海洛因，上诉人林某某作为负有监管职责的警务辅助人员，明知他人贩卖毒品而提供帮助，二上诉人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，梁某某是主谋及毒品提供者，在本案中起决定作用，是本案的主犯，应当按照其所组织指挥的全部犯罪处罚。林某某积极参与，是毒品携带运送传递者，且传递的对象系监管场所中的被监管人员，在本案中亦起关键作用，是作用次于梁某某的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁某某曾因多次贩卖毒品而被判处有期徒刑以上之刑罚，是毒品再犯，主观恶性较深，依法应当从重处罚。在第二起贩卖毒品中，有充分证据表明，梁某某已经收到毒资并已交付毒品给林某某，林某某虽不是毒品的购买者，但毒品交易已经完成。林某某未能最终将毒品交付给购买人，并未发生在交易买卖环节，而是发生在运送环节，不影响对犯罪既遂的认定。一审判决认定第二起事实构成犯罪未遂错误，应予纠正。梁某某、林某某共同贩卖的毒品海洛因净重12.82克，对梁某某、林某某的量刑应当在七年以上有期徒刑中裁量，一审判决基于犯罪未遂的认定所作出的低于七年有期徒刑的量刑错误，但依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。”的规定，本院决定对二上诉人不予作出加重处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款的规定，裁定：驳回上诉，维持原判。

广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，一审判决认定梁某某、林某某第二起贩卖毒品的事实为未遂确有错误，导致对梁某某、林某某减轻处罚，在法定刑以下量刑；原审裁判对梁某某、林某某的量刑明显不当，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。

原审被告人梁某某辩称：第一起事实中，其收到的5千元不是毒资，而是别人还其债务，第二起事实是犯罪未遂。指定辩护人提出：梁某某主动到案接受讯问，认罪态度较好，具有投案自首情节，建议对梁某某依法从轻处罚。

原审被告人林某某辩称：认定其行为是犯罪既遂错误，应当是犯罪未遂。指定辩护人提出：林某某的行为依法构成运输毒品罪，且在本案中起协助作用，系运输毒品罪的从犯，应从轻或减轻处罚。

再审审理查明的事实和证据与一、二审相同，原判决所列证据经一、二审当庭质证、认证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实充分。

对于梁某某、林某某第二起贩卖毒品事实是否为犯罪既遂的问题。经查，在本案第二起贩卖毒品中，梁某某收到毒资10000元并将毒品及2000元好处费交给林某某，毒品交易已经完成。贩卖毒品罪是行为犯，林某某未将毒品交给购买者黄某2等人，不影响犯罪既遂的认定。故一审判决认定梁某某、林某某第二起贩卖毒品事实为犯罪未遂确有错误，应予纠正。

本院认为，原审被告人梁某某为牟取不当利益，贩卖毒品海洛因，原审被告人林某某作为负有监管职责的警务辅助人员，明知他人贩卖毒品而提供帮助，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，梁某某是主谋及毒品提供者，林某某积极参与，是毒品携带运送传递者，均是主犯，林某某是作用次于梁某某的主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁某某是毒品再犯，曾三次贩卖毒品，主观恶性较深，依法应当从重处罚。一、二审裁判认定梁某某、林某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法；唯一审判决认定梁某某、林某某第二起贩卖毒品事实是犯罪未遂予以减轻处罚错误，依法应予纠正。广西壮族自治区人民检察院抗诉意见成立，应予支持。林某某、梁某某贩卖毒品海洛因12.82克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金，根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十六条第一款、第四款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持百色市中级人民法院（2019）桂10刑终4号刑事裁定和田东县人民法院（2018）桂1022刑初113号刑事判决中第三项，即：三、随案移送的作案工具OPPO牌手机一部、三星牌手机一部、华为牌手机一部，予以没收；

二、撤销百色市中级人民法院（2019）桂10刑终4号刑事裁定和田东县人民法院（2018）桂1022刑初113号刑事判决中第一、二项，即：一、被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零五个月，并处罚金20000元。二、被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金10000元；

三、原审被告人梁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币20000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月14日起至2026年6月13日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）

四、原审被告人林某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。

（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月14日起至2024年12月13日止。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）

本判决为终审判决。

审 判 长　苏建规

审 判 员　周卫平

审 判 员　徐　丽

二〇二一年四月二十六日

法官助理　蒋延君

书 记 员　黄通海