维吾尔自治区高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2020）新刑终106号

抗诉机关（原公诉机关）新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州（以下简称昌吉州）人民检察院。

上诉人（原审被告人）郝某某，女，蒙古族，1963年11月17日出生，大学文化，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2017年4月11日，因涉嫌犯合同诈骗罪被取保候审，同年8月1日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于昌吉市看守所。

辩护人王朝阳，新疆新勤律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）蔡某某，男，汉族，1978年11月24日出生，大学文化，住昌吉市。2017年8月4日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于昌吉市看守所。

辩护人李兴，新疆国浩律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）蔺某某，男，汉族，1977年4月10日出生，高中文化，无业，住昌吉市。2017年8月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于昌吉市看守所。

指定辩护人马赟，新疆疆奇律师事务所律师。

原审被告人吴某，男，汉族，1964年8月20日出生，大专文化，住昌吉市。2017年8月9日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。现羁押于昌吉市看守所。

指定辩护人乔永庆，新疆赛天律师事务所律师。

昌吉州中级人民法院审理昌吉州人民检察院指控被告人郝某某、蔡某某、蔺某某、吴某某诈骗罪一案，于2019年4月25日作出（2018）新23刑初18号刑事判决。宣判后，郝某某、蔡某某、蔺某某、吴某不服，均提出上诉。本院于2019年8月22日作出（2019）新刑终208号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清，证据不足为由，撤销一审刑事判决，发回昌吉州中级人民法院重新审判。昌吉州中级人民法院依法另行组成合议庭，于2020年4月27日作出（2019）新23刑初40号刑事判决。宣判后，昌吉州人民检察院提出抗诉，新疆维吾尔自治区人民检察院支持抗诉，郝某某、蔡某某、蔺某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员刘志国、李涛出庭履行职务，郝某某及其辩护人王朝阳、蔡某某及其辩护人李某、蔺某某及其辩护人马某、吴某及辩护人乔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2010年至2017年期间，被告人郝某某伙同被告人蔡某某租赁房屋后，郝某某虚构房屋系政府收回后处理的公务员统建房，低价出售，单独或伙同被告人蔺某某、利用被告人吴某，向他人出售，骗取被害人钱财。郝某某单独或伙同其他被告人实施诈骗89起，骗取他人钱财共计2087.42万元，蔡某某帮助郝某某实施诈骗7起，骗取他人钱财共计200.5万元，蔺某某帮助郝某某实施诈骗7起，骗取他人钱财共计128.5万元。

案发后，扣押收缴赃款共计238973.1元（其中冻结郝某某20244.5元、蔡某某1055.88元、吴某936**.58元、蔺某某541.14元，扣押蔡某某现金1677元，收缴吴某1等7人不当得利121800元），扣押郝某某个人物品价值55943元，扣押吴某2、吴某、蔺某某所有的汽车各一辆，赃款大部分未追缴退赔。

原判认定上述事实的证据有邰某、翁某等90余名被害人的陈述及亲笔书写的报案材料；耿某、康某等90余名证人的证言；房屋租赁协议、房屋租赁合同、租房合同、出租住户协议、房屋买卖合同、房屋出让协议、购房合同、购房协议、房地产买卖契约、房地产买卖合同、房屋转让协议、房产证复印件、房屋质保书、完税证明、公积金申请表、物业费、暖气费收据、借条、借款凭证、收条、收款收据、房款收据、房屋收据、付款凭证、汇款凭证、交款收据、支付宝转账凭证、银行交易明细清单、银行账户往来流水记录、承诺书、保证书、民事调解书、说明、户籍证明、任职文件、房产查档证明、昌吉州公务员统建房基本信息表等大量书证；涉案物品价格评估意见；被告人郝某某、蔡某某、蔺某某、吴某的供述和辩解。

原判认为，被告人郝某某、蔡某某、蔺某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控郝某某、蔡某某、蔺某某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控郝某某、蔡某某二人的诈骗数额有误。公诉机关指控吴某犯诈骗罪的证据不足，没有证据证实吴某主观上具有诈骗故意。郝某某、蔡某某、蔺某某的犯罪数额特别巨大，应依法惩处。在共同犯罪中，郝某某是主犯，蔺某某、蔡某某是从犯，郝某某有坦白情节，蔡某某有自首情节。依法对蔡某某、蔺某某从轻处罚。据此判决：一、被告人郝某某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人蔡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金七十万元；三、被告人蔺某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金六十万元；四、被告人吴某无罪；五、责令被告人郝某某、蔡某某、蔺某某向被害人退赔各自违法所得；六、责令虎某、蔡某、张某1、王某1、李某1、王某2、周某、马某1、曹某、张某2退缴各自不当所得；七、追缴所得及扣押在案的赃款、财物按比例退赔被害人。

昌吉州人民检察院抗诉提出，昌吉州中级人民法院认定被告人吴某不具有诈骗的故意和非法占有目的，宣告其无罪，属认定事实错误。2015年11月，吴某主观上已明知郝某某虚构事实，将租赁的房屋出售，目的是为了骗取财物，后又帮助郝某某向刘某1出售房屋及私自将耿某的房屋交由郝某某出售，构成诈骗罪的共犯。

新疆维吾尔自治区人民检察院支持抗诉，认为在案证据可以证实原审被告人吴某具有诈骗的主观故意，应当认定其为诈骗罪的共犯。另还提出，郝某某诈骗被害人苏某、谢某的二起事实，案发前，郝某某已与房主达成购房协议，并支付全部或部分房款，郝某某诈骗窦某的一起事实，案发前，郝某某已与被害人通过民事诉讼解决纠纷，这三起事实不应认定为诈骗犯罪；一审判决认定犯罪数额有误，郝某某的诈骗数额应为2048.42万元，蔡某某的诈骗数额应为223.5万元。

郝某某上诉提出，其诈骗是张某2策划、指使，参与人还有刘某2、姚某、王某1，但对这些人没有追究法律责任。请法院调查后公平判决。其辩护人提出，郝某某的行为构成合同诈骗罪而不是诈骗罪；原判认定的被害人刘某2、姚某都是本案参与者，涉及这两人的购房款应从诈骗数额中扣除；郝某某归案后如实供述，应从轻处罚；郝某某退赔777.7万元，原判认定退赔数额不当；郝某某有检举张某2及原来工作单位领导的情节。原判量刑过重。

蔺某某上诉提出，其行为不构成诈骗罪，应宣告其无罪。现有证据不足以证实其有非法占有他人钱财的主观故意，其是被郝某某蒙蔽，本案后果应由郝某某承担。其辩护人提出的辩护意见与蔺某某相同。辩护人另提出，蔺某某曾用妻子包某的名义从郝某某处购买一处自用房，付了部分房款15万元，该款应由郝某某退还。

蔡某某上诉提出，其只是帮郝某某租赁房屋，仅获取几千元的介绍费，未参与诈骗财物，未分得诈骗财产；其得知郝某某的诈骗行为后自动投案，并积极帮助被害人挽回损失。原判对其量刑过重。对原判认定其帮助郝某某租赁刘某3、韩某、王某3、陈某的房屋存有疑问，希望法院核实。其辩护人提出，蔡某某有自首情节，属从犯，且有被胁迫的事实，应当减轻处罚或免除处罚，原判量刑过重；原判对蔡某某主动退赔的事实未认定，罚金过重。

原审被告人吴某的辩护人提出，吴某受郝某某欺骗帮助介绍出售房屋，与郝某某联络；吴某没有非法占有目的，其本人没有分得任何利益；没有证据证实吴某对郝某某的诈骗行为知情，不能排除吴某受郝某某欺骗而相信郝某某的合理怀疑。请二审维持一审对吴某的判决。没有犯意

经审理查明，原判认定2010年至2017年期间，上诉人郝某某伙同蔡某某、蔺某某将租赁的房屋低价出售，骗取被害人购房款的基本事实正确。但个别事实及金额认定有误，本院予以纠正如下（并见附表）：

1.原判认定郝某某与蔡某某共同实施的第6起诈骗事实中，对于骗取杨某1的房款，原判根据郝某某的供述（郝某称收取15万元房款）认定诈骗金额为15万元错误。被害人杨某1的供述证实，其实际支付房款18万元，后郝某某退还4万元；郝某某出具的收条证实收到18万元房款；郝某某的银行流水证实，杨某1给郝某某转账17.9万元。故该笔事实的诈骗金额应认定为14万元。

2.原判认定郝某某与蔺某某共同实施的第1起诈骗事实中，认定2016年6月，郝某某虚构出售吉祥花园房屋并以19万元卖给马某2，骗取房款1万元。但在郝某某与蔡某某共同实施的诈骗事实第5起中，已认定2016年7月，郝某某虚构出售吉祥花园房屋并以19万元卖给马某2，骗取4万元房款。前后两笔事实，只是时间相差一个月，其他要素都相同，属重复认定。原判在计算郝某某和蔺某某的诈骗金额时，该1万元未计入，但判决给马某2的退赔数额中却计入了这1万元。故郝某某与蔺某某共同诈骗马某21万元的事实，本院不予认定，郝某某与蔺某某共同退赔马某2的金额中减去1万元。

3.关于三名被告人的犯罪数额。根据审理查明的事实和证据，郝某某单独及伙同蔡某某、蔺某某骗取的钱财共计2150.42万元，案发前（以2017年3月15日立案为界）退还被害人刘某120万元、窦某13万元、王明王某415万元、刘某45万元，不计入犯罪数额，故郝某某的犯罪数额共计2097.42万元，原判认定为2087.42万元错误，本院予以纠正。蔡某某参与诈骗的第1起事实中，2016年6月郝某某以26.5万元通过马某3将甘某的房屋卖给被害人杜某，骗取房款19万元，该房源是蔡某某2016年2月找甘某租赁，故该19万元应计入蔡某某的犯罪数额；在蔡某某参与诈骗的第6起事实中，多认定1万元，故蔡某某的犯罪数额共计218.5万元，原判认定为200.5万元错误，本院予以纠正。原判对蔺某某的犯罪数额认定正确。综上，新疆维吾尔自治区人民检察院支持抗诉提出“原判认定诈骗数额有误”的意见正确，但计算郝某某的犯罪数额共计2108.42万元，蔡某某的犯罪数额共计223.5万元，不准确。

4.关于蔡某某的获利金额，原判认定共计7.4万元，其中郝某某单独实施的第4、10、22起事实、蔡某某参与的第5起事实及蔺某某参与的第2起事实，蔡某某均供认各拿了3000元好处费，但原判仅对第22起事实蔡某某所拿3000元好处费予以认定，另外四起共计1.2万元没有认定不当。故蔡某某的获利金额为8.6万元。

上述事实，有第一、二审开庭审理中当庭出示、辨认、质证的书证、被害人陈述、证人证言和各被告人供述等证据证实，本院予以确认。二审审理期间，上诉人郝某某、蔡某某、蔺某某、原审被告人吴某及其辩护人，以及出庭检察员均未提交新的证据。

二审期间，蔡某某签署认罪认罚具结书，新疆维吾尔自治区人民检察院建议对其判处有期徒刑十年，并处罚金70万元。

根据查明的事实和证据，对于各上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见，以及检察机关的抗诉意见，本院综合评判如下：

1.关于郝某某的上诉理由，经查，郝某某在侦查阶段就提出了相同的辩解意见并举报称其将部分赃款送给了单位领导，因证据不足，原公诉机关未指控张某2等人，故不属于本案审理范围，郝某某的上诉理由不能成立。同理，其辩护人提出“原判认定的被害人刘某2、姚某其实是本案参与者，涉及这两人的购房款应从诈骗数额中扣除、郝某某检举揭发张某2及原来工作单位领导”的辩护意见亦不能成立，本院不予支持。

2.关于郝某某的辩护人提出“郝某某的行为构成合同诈骗罪而不是诈骗罪”的辩护意见，根据法律规定，合同诈骗罪与普通诈骗罪是一种特别关系，利用“合同”实施诈骗，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物的，应以合同诈骗罪处罚，本案上诉人采用与他人签订房屋买卖合同的方式，骗取对方购房款，符合合同诈骗罪的犯罪构成，原判以诈骗罪定罪处罚不当。故该辩护意见成立，本院予以采纳。

3.关于郝某某的辩护人提出“郝某某退赔数额777.7万元”的辩护意见，经查，郝某某辩称退赔700多万元，但没有任何证据佐证，故该辩护意见不能成立，本院不予支持。

4.关于蔺某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，郝某某将租赁的房屋卖给马某4，后房主伟某发现后，马某4、伟某与蔺某某进行三方对质，协商解决租赁房屋被出售的问题，伟某向马某4出示了租房协议，此时，即2014年11月，蔺某某已知道郝某某系将租赁的房屋低价出售骗取钱财。蔺某某在侦查阶段的供述证实，马某4与伟某协商解决问题时，其全程在场，蔺某某的供述与马某4、伟某的证言相互印证，现蔺某某翻供称马某4与伟某协商时其不在场，但没有合理的翻供理由。此后，蔺某某明知郝某某实施诈骗，仍然帮助郝某某售卖租赁的房屋，且每套房屋收取少则2万元，多则8、9万元的所谓佣金，原判认定其与郝某某构成诈骗共犯，符合事实和法律规定。因原公诉机关未指控蔺某某的辩护人所称“蔺某某用妻子包某的名义从郝某某处购买一处自用房，付了部分房款15万元”的事实，所以郝某某是否应退还包某15万元，不属于本案审理范围。故蔺某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。

5.关于蔡某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，蔡某某在侦查阶段的供述证实，刘某3、韩某、王某3、陈某四人的房屋，系其电话联系或直接出面帮郝某某租赁，其供述与郝某某的供述及证人刘某3、韩某、王某某王某5（王某4的侄子，代王某4出租房屋）、陈某的证言能相互印证，足以认定。对于蔡某某供称从2014年至2017年4月期间陆续向多名房主及购房人退款的问题，经公安机关核查，蔡某某称退款方式大部分为现金，退款具体时间不清楚，而少部分转账的时间及具体转款方式也不清楚，对其手机也无法做相关网络技术措施进行恢复，无法认定蔡某某所称的退赔情况。故蔡某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。

6.关于检察机关提出“原判宣告吴某无罪，属认定事实错误，吴某构成诈骗罪共犯”的抗诉意见。经查，吴某虽然客观上实施了帮助郝某某出售租赁房屋的行为，但其主观上是否知道郝某某出售的系租赁房屋，现有证据不能证实。首先，没有直接证据证实吴某对郝某某出售租赁的房屋主观上的明知。吴某称其不知道郝某某出售的是租赁房屋，郝某某亦供称其始终没有告诉吴某出售租赁房屋的真相，一直骗吴某说是单位清理的统建房，所以便宜。其次，不能排除吴某不知道郝某某实施诈骗的合理怀疑。吴某供称，卖给杨某3的房屋主人找来时他有过怀疑，但郝某某对其解释说房子是她们单位的内部房，之前确实说要将房子分给这个房主，后面单位将统建房收回，给房主的补贴太少，所以房主闹事想要多拿补贴，让其不要管，她会解决，所以其相信了郝某某。郝某某的供述印证了吴某的辩解理由。指控吴某参与的两起事实中，第一起事实，耿某委托吴某将其房屋出租，或以不低于35万元的价格出售，吴某将房屋交给郝某某租售，购买人邰某先租后买，郝某某称其未向吴某和耿某告知此事，也未将房款26万元交给吴某，被害人邰某也证实买房过程中从未见过吴某，吴某称对以26万元卖房的事不知情。第二起事实，刘某1通过吴某购买昌吉市翡翠苑小区统建房，房主李某2发现房屋被卖后，要求刘某1搬离，刘某1与吴某、郝某某联系解决此事，郝某某给其换房，另赔付装修费20万元。对此吴某辩称，此时其对房子有过怀疑，但郝某某向其解释，说出售的房子全部是原房主的名字，过户的时候再到房管局去变更，过户到现在买房的人名下，并给其出具一份可以倒卖这些房产的证明；其交给刘某1的房产证是从郝某某处拿的，其不知道真假。郝某某供称，吴某追问其房屋来源，其没有告知真相，吴某不知道其给刘某1的房产证是假证。郝某某最初的诈骗对象是吴某的亲戚，郝某某通过吴某将8套房子卖给吴某的亲戚，吴某介绍到郝某某处买房的人均是其亲戚朋友，没有证据证实吴某在其中拿过好处费。不排除吴某受到郝某某的欺骗而相信郝某某有卖房资格的可能。综上，认定吴某明知郝某某实施诈骗仍提供帮助的证据不足，不能排除合理怀疑，原判对吴某的无罪判决符合法律规定，原审被告人吴某及其辩护人提出应维持一审对吴某无罪判决的辩护意见本院予以支持，检察机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。

本院认为，上诉人郝某某、蔡某某、蔺某某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，均已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。在共同犯罪中，郝某某起主要作用，系主犯，且在取保候审期间继续实施诈骗，主观恶性极大，应依法严惩，郝某某虽有坦白情节，不足以从轻处罚。蔡某某、蔺某某起次要和辅助作用，系从犯。原判根据郝某某、蔺某某的犯罪事实、情节及后果作出的量刑适当，依法予以维持。郝某某、蔺某某的辩护人提出原判量刑过重的辩护意见，本院不予支持。蔡某某有自首情节，且在二审期间认罪认罚，依法应从轻处罚，对自治区检察院的量刑建议本院予以采纳。

原判认定郝某某单独诈骗的第20起事实，郝某某骗取房款23.8万元，在房主发现房屋被卖后要求收回房屋，郝某某为了稳住房主，承诺以41万元购买该房并支付22.5万元。案发后，房主与被害人杨某2达成协议，杨某2以42.5万元购买该房，郝某某支付的22.5万元抵房款，杨某2另支付20万元，双方已办理房屋过户手续。郝某某支付给房主的22.5万元，相当于退给了被害人杨某2，杨某2被骗金额为23.8万元，即还有1.3万元未退，但原判对此未判决退赔，本院予以纠正。郝某某单独诈骗的第41起事实，被害人王某某王某6被骗23万元，后郝某某与房主达成协议，以32万元购买房屋，并支付13万元，案发后王某某王某6与房主达成协议，补交房款，办理了过户。郝某某还应给王某某王某6退还10万元，但原判对此未判决退还，本院予以纠正。郝某某案发后给被害人姚某退还4万元，原判在判决退还姚某的案款中，对此4万元未扣减，本院予以纠正。案发后郝某某向被害人周某退赔40万元，周某被骗金额27.5万元，原判在判决第六项中判决周某返还多退的12.5万元正确，但在判决第五项中，判决郝某某、蔡某某、蔺某某退赔周某共计27.5万元不当，本院予以纠正。

综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但定罪不准；对蔡某某的量刑不当；判决退赔的部分金额有误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六、第五十七条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：

一、驳回新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州人民检察院的抗诉及上诉人郝某某、蔡某某、蔺某某的上诉，维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23刑初40号刑事判决第四、六、七项，即：四、被告人吴某无罪；六、责令虎某、蔡某、张某1、王某1、李某1、王某2、周某、马某1、曹某、张某2分别退缴三十八万元、四十三万元、二十三万元、二十万元、十万元、八万元、十二万五千元、二万元、十万七千元、二十万元；七、追缴所得及扣押在案赃款二十三万八千九百七十三元一角、郝某某的个人物品（手镯9个、吊坠25个、项链14条、手链4条、戒指1枚、耳钉1个、玉牌1个、工艺品1个、挂件1个、石头5块、钢笔1支、皮箱1个、香水1瓶等，经鉴定价值共计55943元）、从吴某2处扣押×××号轿车一辆（应扣除吴某2支付的车辆贷款）、从吴某处扣押×××号轿车一辆（经鉴定价值204452元）、从被告人蔺某某处扣押×××号轿车一辆（经鉴定价值5933元）拍卖后按比例退赔被害人。

二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23刑初40号刑事判决第一、二、三、五项。

三、上诉人郝某某犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

四、上诉人蔡某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金七十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月4日起至2027年8月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

五、上诉人蔺某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金六十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月10日起至2027年8月9日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）

六、责令上诉人郝某某、蔡某某、蔺某某继续退赔各被害人的损失（被害人名单及损失金额清单附后）

本判决为终审判决。

审 判 长　汪　　　 云　　　 华

审 判 员　张　　　 晓　　　 旺

审 判 员　艾尼瓦尔．阿合尼亚孜

二〇二〇年十一月二十九日

法官助理　苗　　　 德　　　 旺

书 记 员　赵　　　 思　　　 贝