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认定期货交易民事责任的法规与行规依据
发布日期:[2014-5-25 16:26:52]    共阅[790]次

在1995年前后,全国人大曾经组织学者、专家起草了期货交易法草案,也曾经交由社会各界征求意见,但是,由于国家治理整顿期货交易市场的大环境所致,这个法律草案没有能够继续下去,况且就我国期货市场的产生和发展来看,仅依据当时现有的一点不成熟的经验来制订这样一部法律,肯定时机是不成熟的。从国内外期货立法的历程来看,有的是先有了法律,后进行试点和发展期货市场,有的则是经过长时间的试点和规范市场行为之后再进行期货立法。两种方式虽然表面上其途径不同,但是最终的目标是一致的,都是使得期货交易市场、交易行为有法可依,有利于规范和发展。就近些年来我国的期货市场实践进行分析,经过长期的治理整顿,交易秩序已经得到了很大程度的规范,交易环境也更加明朗化,透明度大幅度提高,三个交易所相对于十年前的五十多个交易所来说,其规模得到了大幅度的削减,越来越符合市场国际化的趋势。尽管缺乏法律规范,但是1999年的期货交易管理暂行条例,在一定意义上起到了法律的作用。尽管表现形式为行政管理法规,具体内容体现为行政监管、行政处罚、刑事处罚,目标体现的非常鲜明,其作用不容忽视。我们也看到这仅仅是规范了期货市场的一个层面,我们不能把具体的交易活动设定成行政活动,或者纯粹受行政监管的活动。毕竟在法律、法规、规则的框架下,期货交易者进入期货交易所后,其行为应当是开放的、自由的,环境应当是透明的、公开的。人与人之间应当是诚实的、守信的。总之,一句话要按游戏规则办事。这个游戏规则具体就体现为交易所的交易规则,违反游戏规则的行政处罚手段已经有了,缺乏的就是对游戏的民事法律规范,特别是民事责任的界定、承担。从这个意义上讲,条例、规章都不能够起到解决民事责任纠纷的作用,必须要由司法解释来承担起这个重任。只有将各个交易环节的权利义务关系所产生的民事责任正确的界定和划分,才能够使期货交易有法可依、可章可循,及时化解风险和纠纷。

(一)法规、规章有明确规定的,期货司法解释不再做出重复规定

这主要是指对具体的交易行为在许多地方,特别是条例、规章和交易规则中是有所体现的,当时为了起草这个司法解释,由于内容上还不够丰富,所以将有关的行规变通的规定在了征求意见稿中,随着司法解释稿内容越来越丰富,对于当前和今后期货市场中可能出现的问题,已经有了较为全面的涉及,这样相关的引用法规、规章的规定就成为不必要了。在这个基础上进行删改也更加有利于司法解释的精炼和科学化,在此特别值得一提的是最高法院的审判委员们在法律领域都是水平非常高的专家学者,尽管不一定通晓期货交易专业知识,但他们对期货领域的法律问题是融会贯通的,他们对司法解释稿所做出的修改,使得司法解释本身错漏减少,更能够充分体现出法律文件的法律属性,以此也区别于条例、规章的行业属性。

1、在透支交易环节,明确责任的基础上,原第34条第2款规定“交易所允许期货公司或期货公司允许客户透支交易的,期货公司或者客户应当返还占用交易所或期货公司的款项。”我们知道,透支交易实际上是一种融资行为,也就是借贷行为,无论法律责任后果怎么处理,期货公司或者客户融资而来的款项应当归还相对的出借人,这才符合一般民事行为的后果处理。在这一条中,当时的送审稿是写明“允许透支交易并约定分享利益共担风险的,对透支交易造成的损失,交易所或期货公司承担60%的赔偿责任”,这个责任比例体现了允许透支交易一方应负有主要责任。本条规定属于制定司法解释中争议比较大的问题。在审委会讨论中,绝大多数意见认为是否允许透支交易,条例、规章和规则均有相应的规定,合同指引也是有明文提示约定的,透支交易应当认定为违规行为,不能够随意的允许透支交易,对此交易所、期货公司、客户他们之间应当是明知的,这种过错既可以认定为混合过错,也可以认定为对等的过错。认定允许透支交易一方承担主要责任,显然是减轻了透支交易者的民事责任,在这个环节上似乎认定各方为对等责任更加公平一些。所以,司法解释采纳了相应赔偿责任的规定,而返还占用款项做为一般融资行为的处理可不在期货交易过程当中加以渲染,如有争议应当由当事人以相应的债务纠纷加以解决。

2、关于无法采取强行平仓措施的法律责任问题。送审稿第40条规定“市场原因导致交易所或期货公司无法采取强行平仓措施而造成的损失,由期货公司或客户承担责任。”这一规定内容是正确的,只是在审判委员会研究过程中,大家认为既然强调的是合约约定,以及遵守条例、规章、规则的规定,这种情况不再做出规定也是可以的。因为类似的意义在司法解释稿第38条中有相应的规定或者能够体现原第40条的基本意思。第38条规定“期货公司或者客户交易保证金不足,符合强行平仓条件后,应当自行平仓而未平仓造成的扩大损失,由期货公司或者客户自行承担。法律、行政法规另有规定或者当事人另有约定的除外。”在这里,设定期货交易所、期货公司强行平仓是一种权利,只有按照条例、规章、规则的规定,履行义务时才设定为义务,更何况,原第40条规定的情况,本来就属于条例、规章等规定的免责条款。在具体的民事责任划分上,一旦出现了类似的情况也要考虑到第九部分“保证合约履行责任”中第51条的规定,也就是期货交易所采取紧急措施,期货公司执行该紧急措施造成客户损失的,当然也包括无法采取强行平仓措施而造成损失的,其民事责任后果应当由期货公司或者客户自行承担。因此,对于原第40条的规定不再列出是符合期货市场的交易规律的,也符合法规、规章等的规定。还有第23条的规定内容,涵盖因行情变化导致平仓不能时,损失由客户自行承担的基本内容,故不另作规定。

3、关于承担履约责任的规定问题。这主要体现在期货交易中期货交易所应当承担保证期货合约履行的责任,期货公司也应当承担履约责任。原送审稿第48条第1款规定“在期货交易中,交易所应当承担保证期货合约履行的责任。期货公司应当对其名下的期货交易承担履约责任。”这一规定与条例、规章等的规定是相吻合的,在正常的期货交易操作流程上同样强调的也是这样一个基本原则,要由期货交易所、期货公司各自承担相应的保证期货合约履行的责任,既然已经作为公知的原则对待,在司法解释当中再做这样的规定,也不是对具体民事责任的划分,并非新鲜事物,所以,可以不再明确提及。

(二)行业规定不明确或者尚待进一步检验的,司法解释将其缩小适用或暂不规定

在期货领域中,随着整顿规范的完成,期货市场进入了稳步发展的阶段,很可能会出现技术创新,技术开发等新情况和问题。今后,进一步增加新品种或者随着国际经济、政治形势的不断变化,有的品种在交易过程中会出现一些新的风险需要采取相应的手段进行化解。这些手段是否正当、是否合法需要我们进一步的调查研究。

1、关于免责条款的规定。对于期货交易所遇到突发事件的规定,有关的条例、规章均有涉及,但是做为民事责任来确定,似乎范围不能过广过宽,应当将其限制在法律规定的框架之内。因而,原第51条的规定将其合并为现在的第50条规定是适当的,也就是“交易所没有过错,因突发性的、不可抗力原因,根据交易规则和现有技术仍不能防范或避免的,交易所不承担责任。”其核心就是强调的不可抗力因素,这是民法通则、合同法等法律规范明确的当事人可以免责的情形之一,同样适用于期货交易之中。需要明确的是免责条款不宜过多,这实际上是告诫期货交易所应当慎用紧急措施或者尽量少的去干预市场,应当通过长期的总结经验教训,使市场规范化,不应当随意性的、过多的、经常的改变交易规章制度。否则,超出法律规范、条例、规章规定的范围,就会受到司法机关的审查,一旦不能免责,可能会给交易所的组织管理期货交易的职能造成被动影响。

2、关于技术开发中法律责任的界定。原送审稿第51条第3款规定“期货公司委托软件开发商开发交易结算软件的,应当在开发合同中明确双方的权利义务。因突发性的,不可抗力原因等非期货公司过错,造成信息发布、交易结算系统紊乱给客户造成损失的,期货公司不承担责任。”这一规定内容是2002年下半年修改司法解释稿重点调研项目之一,面对期货市场的技术革新,可能会出现交易系统、软件开发等环节上新的问题的法律调整。在提交审判委员会讨论过程中,有的审判委员就提出期货公司委托开发软件,这是其经营活动当中的一个方面,原则上与期货交易无关;还有的意见认为,尽管委托开发软件在具体适用过程中可能会发生信息中断,影响客户下单等技术上的障碍,但这些行为完全可以通过多次实验、技术过关以后再运用到期货交易环节。总的看来,委托开发技术软件的确不是期货交易中的某个环节,只是从事期货交易的技术手段、方法之一,与期货交易当中的盈利、亏损没有必然的因果关系,技术成熟之后,可以投放到期货交易的技术领域,如果技术不成熟,处于实验阶段,要么可以进行小规模的实验,要么可以经过与客户签署合同的方法进行确认,由客户进行实验,检验技术是否过关,同时,对可能产生的相关民事责任做出合理的约定。最后,该款没有被司法解释所接受和吸纳,但并不等于这一款是错误的,今后可以先由监管部门对技术创新问题做出规定,也可以由期货公司与客户、开发商等分别签订相应的技术攻关合同,明确权利义务关系,时机成熟以后再以相应的形式体现在法律规范或者司法文件之中。总之,该等问题属于可进行继续关注和调研的项目,在司法解释颁布以后,已经有一些地方在进行实质性的探索,相信,可以通过不断的实验来弥补规范上的不足与缺陷。

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