（转自资产评估博客    新三板律师吴晓琳转）

 

随着我国创业板市场红红火火的推出，许多发展相对成熟的中小企业都把自己的近期发展目标定位在了国内创业板上市。但有些企业目前的资本规模还达不到国内创业板上市的条件要求，或需要改善公司的法人治理结构等，因此，还需要通过上市前进行一轮甚至几轮的私募融资，以满足企业扩大规模和持续发展的要求，最终实现上市。对于企业的上市发展来说，上市前的私募融资与非上市的私募融资有一定的不同，上市前的私募融资除了注意一般私募融资的有关问题外，还要考虑符合下步创业板上市前重组和整合的要求，所以企业在创业板上市前进行私募融资还要注意一些特别的问题。

 

一、创业板上市前私募融资方式的选择

 

我们一般说的私募融资方式主要包括两种方式，一种是股权性私募融资，另一种是债务性私募融资。上市前通常所采取的私募融资方式是私募股权融资方式，即引进的投资者对公司进行权益性投资，取得公司一定的股权，在公司上市后，超过了锁定期，投资者再出售自己的股份以实现退出。这种融资方式对公司的负债结构不会造成大的影响。但实践中，有些企业在上市前，特别是控股股东不想稀释自己的股权，通常就采取债务性融资，即公司通过银行借贷或民间借贷等方式筹集企业当前发展的资金。如果采取债务性融资，按照《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》和中国证监会的有关规定，拟上市公司不存在重大偿债风险，负债率一般不能超过70%，因此，创业板上市的公司在上市前进行私募融资时，最好采取私募股权的融资方式，避免加重企业的负债结构。如果采取债务性融资，那么也要注意公司的负债结构和负债率，筹集适当的资金，不要让公司的负债率超过70%。

 

二、创业板上市前私募股权融资需注意的主要问题

 

（一）依法操作避免造成非法集资

 

我国《证券法》和有关司法解释规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票，或者向特定对象发行、变相发行股票累计超过200人的，就属于非法集资行为，构成擅自发行股票犯罪。我国目前的私募股权融资行为，都是在此约束下，企业采取非公开的方式，向200人以下的特定对象进行权益性的融资行为。如果超过200人了，那么企业必须要经过国家证券发行管理部门的批准，否则就构成犯罪了。因此，进行私募融资的企业需要明确此规定，分清罪与非罪的界限。另外，需要注意私募融资行为不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

 

（二）注意投资者开展的尽职调查

 

在正式投资之前，投资者会自己派人员或者聘请律师，将对拟投资的标的公司进行尽职调查工作。这项工作将会把公司的历史沿革、股权结构状况、组织结构状况、财务、技术、产品、经营方式、盈利模式、生产、采购及供应、主要管理人员与技术人员、产业政策、拥有的重大资产、知识产权以及公司的发展前景、所处的行业地位、公司或有负债和或有诉讼事项等一系列情况展开调查和详细了解，为此，公司为了保护自己的内部信息不致被泄露，一定要与投资者签订保密协议，对其有束缚，但这种制约也是有限的。

 

因此，在实践中，为防止把一些本该投资者当前还没必要知道的公司重要保密信息也被其所了解，作为被投资者可以根据双方谈判磋商的进展情况，向投资者提供适当的相应信息，以防止最后投资者不投资时对企业带来的不利影响，保护好公司的商业秘密和其他重要保密信息。在实务中也发现过有些投资者故意假借投资为名，实为骗取了解对方企业商业机密和保密信息的恶劣事件。甚至有些投资者由于之前尽职调查时，充分了解了企业的不规范情况，最后双方发生了矛盾没有合作，在这家企业后来上市时，原来的投资者竟然拿着原来企业不符合规定的尽调资料向证监会举报这家企业，破坏这家企业上市的情况。因此，企业在上市前引进投资者时需要充分保护好自己的商业机密和保密信息。

 

（三）股权变化要合法规范

 

有些企业在引进私募时，既搞存量股权转让又搞引进投资者的增量融资，两方面加起来占公司的总股本比例很大，引起公司股权较大幅度的变动；有的公司持着“捞一把”的想法，利用公司上市后股权增值的情况，在上市前通过高溢价对外出售股权；甚至个别企业以上市为名，以引进投资者为幌子，搞非公开发行，非法集资，触犯国家的法律法规。这些都给公司上市带来负面影响，因此企业在上市前引进投资者时的股权变化比例一定要适当，折股比例需一致，程序要合法规范。

 

◆ 1、股权变化的比例

 

企业上市前股权变化，不管是股权转让还是股权融资，都要把握“量”的尺度，比例一定要适当，将股权变动的比例控制在合适的范围内。原则上，我们认为比例不宜过高。如果比例过高，造成改制企业股权发生重大变更，会对企业上市产生一定影响。根据中国证监会的指导意见，企业上市前，股权发生重大变化包括重大资产重组都是需要根据情况运行1至3年后才能上市。

 

◆ 2、变化时的股权价格

 

股权变化时，价格一定要合理，充分权衡新老股东的利益。既要防止低价转让或出售，侵害出让方利益，又要防止大股东利用实际控制权随意提高转让或出售价格，侵害受让方利益。此外，根据我国《公司法》的规定，同一次增资的折股比例应一致，需要体现“公平”原则。

 

◆ 3、股权变化的认购程序

 

（1）入股资格的确定。引进新的投资者如果采取增资扩股方式，由于增资扩股时间不同，对股东资格的要求也不同。绝大部分企业要在改制前进行增资扩股，如果对象不是原有股东，除公司章程另有约定外，应征得全体股东的同意，方能取得增资入股的资格。《公司法》规定，有限责任公司增资时股东有优先购买权。对于股份有限公司增资，《公司法》中没有明确规定原有股东的优先认股权，但对相关程序有严格要求。我国的产业政策对于一些特定行业投资人有特殊的要求，企业在引进战略投资者时要充分了解和把握。

 

（2）增资扩股的程序。企业无论在改制前还是在改制后引进新的投资者的增资扩股，都必须履行法律法规要求的表决程序，有限责任公司须经过股东会表决通过，股份有限公司需通过股东大会决议。

 

目前，虽然法律法规取消了新股发行间隔一年以上的限制性规定，但企业创业板上市时，中国证监会同时规定了锁定期的要求。发行人在股票首次公开发行前十二个月内进行增资扩股的，新增股份的持有人自持有新增股份之日起的三十六个月内，不得转让其持有的该部分股份。现实中，许多企业运作不规范，不重视认购程序，认购人对锁定期新规定不了解，极易形成法律纠纷，产生信访举报，影响企业上市工作。

 

（四）引进新投资者不能影响公司的上市时间

 

根据《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十三条规定，“发行人最近两年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。”这对在创业板上市前采取私募股权融资方式，引进新的投资者从而导致的公司管理层及架构变化等作了严格的要求。如果引进的新投资者要求改选董事会，委派多名董事或者高级管理人员，导致公司的董事和高管发生重大变化，那么公司就需要运行两年后才能上市。如何判断“董事和高管发生重大变化”呢？根据中国证监会的有关业务部门的指导意见，如果董事和高管发生变化的人数达到原来总人数的1/3，就可能会被认为发生了重大变化。另外，即使变化的人数没有达到总人数的1/3，但变化的是公司管理团队中最核心的人员，可能会造成公司以后的经营策略、核心知识产权发生重大变化的情况，可能也会被认为发生了重大变化。因此，在创业板上市前引进新的投资者需要注意别引起公司董事和高管的重大变化，以避免需要再运行两年的情况。

 

（五）避免产生同业竞争和关联交易

 

同业竞争是指拟上市公司所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。拟上市公司与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业有同业竞争的情况是不可以申请上市的。在引进新的投资者时需要关注新投资者的对拟上市公司的控股权比例和实际经营的业务，一般新投资者如果持有拟上市公司的股权比例在5%以上，其实际经营的业务就不要和拟上市公司的业务相同或近似，否则就会产生同业竞争的情况，影响以后的上市。

 

关联交易是指拟上市公司与关联方之间发生的交易，关联交易与普通交易之间的重大区别在于前者是发生在具有特定关联关系的当事人之间的交易。如果新投资者和拟上市的公司之间存在关联交易，那么在上市前也是需要规范的。目前，证件会的指导意见是，关联交易应该尽量避免，实在避免不了的，必须由对此交易没有利害关系的股东、董事独立投票通过，上市时必须做出合理的解释，对该关联交易必须进行披露，新投资者不得利用其关联关系损害公司利益。

 

（六）签订有效的法律文书

 

采取私募股权融资方式，引进新的投资者，一般是采取增资扩股和股权转让的方式。因此，在实践中，无论采取哪种方式，作为原来的股东和新的投资者签订《增资扩股协议》、《股权转让协议》以及其他有关法律协议、文书等就显得非常重要。

 

◆ 1、增资扩股协议的签订

 

双方签订《增资扩股协议》主要是明确投资者投入的全部资金作为企业注册资本的增加额，然后投资者占企业一定比例的股权，成为企业的股东。在签订《增资扩股协议》时，要注意履行新的投资者需要与公司及原股东签订相关的法律文件，公司原股东一般需要召开股东会议作出决议，明确公司以后的管理机构和管理方式、新的投资者是否委派董事和高级管理人员及人数等内容。另外，企业在上市申报时，需要向中国证监会说明增资扩股的必要性、合理性等情况。

 

◆ 2、股权转让协议的签订

 

如果引进新的投资者需要从企业原来的股东中受让一部分股权，从而成为拟上市企业的股东，这时新的投资者需要和原股东签订《股权转让协议》。签订《股权转让协议》时需要注意的事项是：如果股权转让时，公司形式还是有限责任公司，那么公司需要召开股东会议作出决议，除转让方外的原股东需要承诺放弃优先购买权，这点非常重要，否则，会导致本次转让的股权无效。对于股份有限公司来说，原股东是不要作出放弃优先购买权的承诺。另外，要注意股权转让价格的公平性，转让的价格一般不低于转让股权相对应的公司的净资产价值。

 

◆ 3、避免签订对赌协议或对赌条款

 

对赌协议，也称为估值调整协议，指收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)管理层在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。企业在引进新的投资者，特别引进的是带有境外投资机构背景的投资机构，他们往往在商谈签订投资协议时，都要签订对赌协议或者在投资协议中增加对赌条款。

 

由于对赌协议或条款根据企业未来的盈利能力，再调整企业股价和激励管理层，所以对赌协议有可能使公司的股权结构发生重大变化和存在不确定性，并可能导致公司管理层变化，因此目前在实务业务中，中国证监会并不认可对赌协议或条款的法律效力，要求在企业创业板上市前，如果和投资者签订过对赌协议或条款的，中国证监会均要求在上市前必须解除该等协议或条款。

 

◆ 4、附加其他条款的效力

 

新的投资者如果与企业签订的协议文件中，包含诸如反稀释条款、拖带权条款、强制回购条款等内容的，这些条款有的在国内法律上是无效的，有的条款虽然在国内法律上有效但在实践中无法落实和操作，这些条款也不被中国证监会认可，因此，拟上市的创业板企业最好也不要与新的投资者签订带有这些条款内容的协议，以免给以后的上市造成一定的障碍。

 

（七）依法修改公司章程

 

公司章程是关于公司组织和行为的基本规范，可谓是公司的“宪法”，也是准备创业板上市的公司在其向中国证监会报送上市申请材料时的必备文件之一。新的投资者在其成为公司的股东后，首要的就是修改公司的章程。公司章程的内容必须符合我国《公司法》、《上市公司章程指引》和有关法律法规和规范性文件的要求起草或修订。在实践中，有的新投资者要求在公司章程里增加反稀释条款、特殊的优先权条款等违反法律强制性规定的内容，这些无效的条款落实在公司章程上就会对以后的上市造成一定的障碍。因此，新投资者进入公司时，修改公司章程时一定要符合我国《公司法》、《上市公司章程指引》和有关法律法规和规范性文件的规定。

 

企业创业板上市是个系统工程，牵涉到企业的经营管理、财务业务、人员资产等方方面面。如果在上市前引进新的投资者，那么企业需要规范和处理的问题比一般情况下就更多，这就需要企业充分了解我国创业板上市的有关规则，了解中国证监会的最新指导意见，处理好新投资者进入的有关问题，协调好各方关系，和新投资者共同完善公司法人治理结构，科学管理，规范经营，以实现公司的持续盈利能力，最终实现创业板上市的目标。