广东省广州市中级人民法院
民事判决书
(2012)穗中法民五终字第1486号
上诉人(原审被告、反诉原告)杨某娴，女，1974年*月13日出生，汉族，住址:广州市越秀区***7号大院12号***房。
委托代理人吴晓琳，广东格林律师事务所律师15999979018
委托代理人秦*植，男，1971年*月8日出生，汉族，住址:贵州省福泉市城厢镇***组18号。
被上诉人(原审原告、反诉被告)吴某某，男，1982年5月**日出生，汉族，住址:湖北省蕲春县**乡***十三组。
委托代理人廖茂文，广东茂文律师事务所律师。
委托代理人刘燕明，广东茂文律师事务所律师助理。
原审第三人广东某某房地产置业有限公司(以下简称某某置业),住所地:广州市越秀区建设六马路29号**16层D室。
法定代表人***，该公司董事长。
上诉人杨某娴因房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市天河区
人民法院(2011)穗天法民四初字第1400号民事判决，向本院提起
上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明:2010年10月2日，吴某某(卖方)
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杨某娴(买方)、广东某某房地产置业有限公司(经纪方)签订了《房屋买卖合约》，约定:卖方将广州市天河区花城大道16号之 -1510房(下称案涉房屋)出售给买方，价格为1050000元;买方在签订合约时将定金20000元支付给卖方，卖方在收取定金后3日内提供齐全办理银行贷款所需要的资料，且协助买方申请银行按揭;买方应在签署本合约后3日内签署银行按揭文件及支付贷款所需费用;卖方同意在收取定金后5日内向抵押银行申请办理提前还贷手续;买方同意在收到银行提前还贷通知后，在银行通知预约扣帐日或之前，买方提取首期楼款(不含定金)430000元转入卖方贷款账号内，银行到帐后即视为卖方已收取相应楼款;楼价余款(即申请贷款额)600000元，在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划给卖方;如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额，买方须在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方;本合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约;届时，守约方有权解除本合约，并有权要求违约方按定金的双倍或相当于成交价10%作出赔偿:(1)一方拒绝按约定收取或支付定金、楼款的;(2)一方拒绝出售或购买该物业;(3)任何一方隐瞒或所提供的资料不真实/不完整/不合法/不准确等情形,从而导致本合约的目的不能实现;(4)在守约方、或有关政府部门、或银行等其他机构、或经纪方发出关于办理有关本次交易的相关手续的通知后五天，仍不履行本合约之条款时;(5)违反资金托管协议及有关合约的其
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他补充协议的;(6)其他不履约或不完全履约之情形等内容。
《房屋买卖合约》签订当日，杨某娴向吴某某支付了定金20000元。
2010年10月25日，中国工商银行广州西华路支行向杨某娴发出了《中国工商银行个人二手房贷款初审结果通知书》，同意发放贷款金额为500000元，自开具之日起一个月内有效。
2010年10月26日，吴某某(甲方)与杨某娴(乙方)签订了《补充协议》，约定:乙方在2010年10月26日支付首期楼款410000元给甲方，甲方在2010年10月30日前将案涉房屋交付给乙方使用，乙方在2010年11月1日开始每月缴交3000元给甲方作为租金，直到房屋交易完毕、贷款银行放完尾期楼款给甲方为止。
《补充协议》签订当日，杨某娴向吴某某支付了首期楼款410000元。
2010年10月29日，杨某娴向吴某某支付了剩余首期楼款
20000元。
2010年12月31日，吴某某与杨某娴到广州市天河区房地产
登记交易中心办理案涉房屋的过户登记手续，该中心出具了《广州市房地产交易登记中心收件收据》。
由于银行同意向杨某娴贷款的金额500000元比《房屋买卖合约》约定申请贷款额少 100000元，故根据《房屋买卖合约》约定，
杨某娴须在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天将该
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贷款差额100000元直接支付吴某某，但杨某娴2010年12月3日当天只向吴某某支付了50000元，而余下的贷款差额50000元并未支付。
为了便于杨某娴付款，吴某某于2010年12月30日、12月31日分别将其银行帐号以手机短信方式发给了杨某娴，杨某娴曾向吴某某银行帐号汇入了案涉房屋2010年11月份、12月份及2011年1月份房租合共9000元，吴某某亦于2010年12月31日向杨某娴出具了收据;但之后杨某娴一直未向吴某某的银行帐号中汇入余下的贷款差额 50000元。
2011年1月19日，杨某娴交付案涉房屋的交易税费，但仍没有向吴某某付清余下的贷款差额 50000 元，故吴某某、杨某娴双方经口头协商，暂不办理过户手续，并将房管部门开具的收件收据原件交给广东某某房地产置业有限公司代为保管。
2011年3月份，吴某某、杨某娴在广东某某房地产置业有限公司经营场所内进行协商，但未能协商成功。
2011年3月9日，吴某某委托律师向杨某娴发出了《律师函》,要求杨某娴于2011年3月13日前向吴某某出示合法有效的银行同意杨某娴贷款金额的通知书并同时付清房款与贷款的相差之余款及缴交所欠的租金、水电费等，否则，吴某某将考虑收回花城大道16号之一1510房并由杨某娴承担全部责任。
2011年3月17日，杨某娴委托律师向吴某某发出《律师函》,要求吴某某收到律师函后三日内与杨某娴联系，及时收取 50000 .4.
元楼款及补充协议约定的租金。
原审诉讼过程中，杨某娴称其曾多次与吴某某联系，要求吴某某收取余下的贷款差额50000元，而吴某某拒绝收取，但并无证据予以证明。吴某某则称其曾于2010年12月30日、12月31日分别将其个人账号及其所经营的公司账号以手机短信形式发给杨某娴且杨某娴亦曾将租金汇入其账号，即使其拒绝现场收取款项，杨某娴完全可以通过银行转账方式支付余下的贷款差额 50000
元，故实际上其根本无法拒绝收取款项，杨某娴所称其拒绝收取
款项的抗辩是不成立的。
杨某娴称吴某某在涂销抵押过程中存在故意拖延的行为，但
并无证据予以证明，对此，广东某某房地产置业有限公司则确认
吴某某完成涂销抵押的时间在正常范围内。
吴某某、杨某娴均无提供证据证明其因《房屋买卖合约》未
得到履行而受到了实际损失。
原审法院认为:吴某某、杨某娴签订的《房屋买卖合约》和《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，属依法成立生效的合同，双方应严格履行《房屋买卖合约》和《补充协议》约定的义务。从已查明事实可知，杨某娴在案涉房屋递件交易之日的前两个月，已知道银行同意贷款额与约定申请贷款额相差100000元，其理应在递件交易之日前准备好100000元以支付给吴某某，但递件交易当天杨某娴却以没有现金为由只支付了 50000元;在明知吴某某银行帐 - 5-
号的情况下,杨某娴一直没有向吴某某支付余下的贷款差额50000元;即使之后收到吴某某催促付款的《律师函》，杨某娴依然没有在吴某某催告要求的期限内支付款项。杨某娴的上述行为均已构成拒绝支付房款的违约行为。
从吴某某将其银行账号通过手机短信形式发送给杨某娴、之后又向杨某娴发出催促付款的《律师函》等行为，可认定吴某某积极要求杨某娴付款，但杨某娴却怠于履行付款义务;直到在超过了吴某某发出的《律师函》中确定的付款期限后，杨某娴才发函要求吴某某收取余下的贷款差额，该发函行为并不能证明吴某某有拒绝收款的行为，亦不能排除杨某娴拒绝支付房款的违约事实。因此，杨某娴称吴某某拒绝收款的抗辩理由不成立，不予支持。
在杨某娴拒绝支付房款的情况下，按照《房屋买卖合约》的约定，吴某某有权要求解除《房屋买卖合约》并追究杨某娴的违约责任，因此，吴某某要求解除《房屋买卖合约》的诉讼请求予以支持;《补充协议》作为《房屋买卖合约》的附属合同，在《房屋买卖合约》解除的情况下亦应随之解除，故吴某某要求解除《补充协议》诉讼请求予以支持。《房屋买卖合约》及《补充协议》解除后，杨某娴占有案涉房屋的依据已失去，因此，其应将案涉房屋返还吴某某;但鉴于杨某娴已实际使用了案涉房屋，故其应按照《补充协议》约定的租金标准向吴某某支付案涉房屋的使用费，又由于杨某娴已支付了2010年11月、12月及2011年1月的房屋
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使用费，故杨某娴应支付的房屋使用费应自2011年2月1日起算，计至其实际向吴某某交付案涉房屋为止。另外，在《房屋买卖合约》约定违约金为定金的双倍或相当于成交价10%的情况下，吴某某要求按照成交价的 10%计算违约金，所计得违约金额为105000元，但鉴于吴某某并无证据证明其实际损失，故原审法院根据公平原则，酌情确定违约金的标准为成交价的4%，即杨某娴应承担的违约金为42000元;由于吴某某已收取杨某娴 20000元定金，该20000元不予退回，杨某娴仍需向吴某某赔偿违约金22000元。
在杨某娴拒绝支付房款的情况下，其要求吴某某继续履行《房屋买卖合约》义务缺乏依据。因此，杨某娴以吴某某未继续履行
《房屋买卖合约》义务为由，要求吴某某支付违约金的反诉请求
无理，不予支持。
吴某某、杨某娴所签订的《房屋买卖合约》及《补充协议》予以解除后，为了避免讼累，原审法院确定吴某某应将购房款480000元(不含定金)退回杨某娴。
广东某某房地产置业有限公司经原审法院合法传唤未到庭应诉，依法可以缺席判决。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、
第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十六条、第一百三十八条，《最
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高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、吴某某与杨某娴签订的购买广州市天河区花城大道16号之一1510房的《房屋买卖合约》及《补充协议》予以解除;二、吴某某于本判决发生效力之日起十日内向杨某娴返还购房款 480000元;三、杨某娴于本判决发生法律效力之日起十日内将广州市天河区花城大道16号之一1510房返还吴某某;四、杨某娴于本判决发生法律效力之日起十日内向吴某某支付广州市天河区花城大道16号之一1510房的房屋使用费(自2011年2月1日起计至杨某娴将房屋交还吴某某之日止，每月房屋使用费为3000元);五、杨某娴于本判决发生法律效力之日起十日内向吴某某支付违约金 22000元(已扣除杨某娴已交定金20000元);六、驳回原告(反诉被告)吴某某的其他诉讼请求;七、驳回被告(反诉原告)杨某娴的反诉请求。若未按本判
决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民
事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3500元，由吴某某负担 2125元、杨某娴负担1375元;反诉案件受理费1200元，由杨某娴负担。
判后，杨某娴不服，向本院提起上诉称:一、原审错误认定吴某某为守约方，错误地认定上诉违约，错误适用《合同法》第九十三条。杨某娴积极履行主合同的付款义务且已经履行了主合同付款义务的95.24%;因吴某某的原因导致未能履行的主合同付
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款义务中的尾款5万元，只占主合同付款义务的4.76%。杨某娴已经积极地履行了合同的主要债务。杨某娴于2010年12月31日，采取支票方式支付购楼款尾款10万元，但是，遭到了吴某某的拒绝。某某置业提交的2011年6月30日答辩状证明了吴某某当时拒绝杨某娴支票支付10万元的事实。双方的购买房屋合同并没有特别排除支票支付形式，况且2010年10月29日吴某某在收取杨某娴交付的2万元首付款项中的7500元,就接受了支票形式支付。上述答辩状还证明2011年3月份，杨某娴要求某某置业通知吴某某收取杨某娴以现金形式支付剩余差额楼款人民币5万元，而吴某某接到通知后要求杨某娴除了支付剩余差额楼款之外，还应支付2011年2月、3月租金，双方协商未果。第三人证明的以上事实，再加上吴某某期盼楼价上涨的心理，才导致其起诉意图通过诉讼达到解除合同的目的。原审认定杨某娴违约付楼款尾款错误。
二、《补充协议》中的所涉及到的仅仅2011年2、3月份两个月的租金支付纠纷这一从合同的次要债务的履行瑕疵，主观错误地混同为主合同的主要债务履行违约，把从合同次要债务履行义务，刻意上升为主合同主要债务的根本性违约上来，在不属于合同根本性违约的前提下，判决解除合同明显不妥。二、鉴于案涉《房屋买卖合约》第六条“违约责任”所列举的关键款(特指“(6)其他不履约或不完全履约之情形”)内容模糊不清，合同违约应该按照合同法的解释，理解为根本性违约，而不是泛泛而谈的“其他不履约或不完全履约之情形!一审法院，在违约情形的认定和违约深度的 -9-
认定方面，显得模糊不清，界别不清，以致把从合同义务中的次债务履行的瑕疵，上升并混同到主合同义务中的主债务履行违约的高度上，导致错误地适用法律，错误地判决解除合同。三、引起双方纠纷的根本原因，是吴某某的两个月的租金利益和企盼房价上涨而不惜毁约的投机心理使然，只要在租金的问题上解决就可，根本就没有到必须解除合同的地步。故上诉请求撤销原审判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第七项，改判吴某某履行G1014835号《房屋买卖合约》;本案一审、二审诉讼费用由吴某某承担。
吴某某答辩同意原审判决。
某某置业未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，杨某娴在二审中提交了如下证据:1、律师调查笔录;2、证人贝佳在广东某某房地产置业有限公司名片;3、证人李远丽在广东某某房地产置业有限公司名片;4、答辩状;5、收款收据。
再查明，杨某娴在本院询问其能否一次性支付剩余购房款以及能否取得银行贷款通知书后，其向本院提交了其个人工行账户上有55万元存款的证明，其表示可在法院判决履行合同后三日内一次性支付剩余购房款，双方确认杨某娴欠付的购房款本金为550250 元。另杨某娴在本院询问如何承担违约责任时答复其认为其并不违约，若法院认定其违约，其为继续履行合同，愿意按照合同约定的承担成交价的 10%的违约责任。吴某某方则坚持认为 -10-
吴某某方违约就应解除合同。
本院认为，本案双方争议的焦点在于杨某娴有无违约以及 G1014835号《房屋买卖合约》是否应予解除?具体评析如下。
首先，双方签订的《房屋买卖合约》约定“楼价余款(即申请贷款额)600000元，在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划给卖方;如银行批准的贷款金额少于买方申请的贷款金额，二者相差金额，买方须在房管部门出具成功受理本次交易的递件回执当天直接支付给卖方;"，而中国工商银行广州西华路支行2010年10月25日已向杨某娴发出了《中国工商银行个人二手房贷款初审结果通知书》，同意发放贷款金额为500000元，因此，杨某娴依约应将未能取得银行贷款的部分楼价余款100000元在广州市天河区房地产登记交易中心2010年12月31日出具《广州市房地产交易登记中心收件收据》当天支付给吴某某。但 2010年12月31日杨某娴只支付了50000元现金，其余50000元其要求以支票方式支付且认为之前吴某某亦接受过支票付款。由于双方并未约定可以支票方式支付购房款，即使吴某某之前以此方式收过部分购房款，但不能视为双方就此达成合意且吴某某必须接受该付款方式，由于支票兑现需办理一定的手续且有不能兑现的风险，故支票并不等同于现金，在双方并未特别约定可以支票作为替代支付手段的情况下，吴某某不同意接受支票付款并未违反合同约定。此时，杨某娴未依约支付10万元房贷差款已经构成违约。其次，杨某娴未能举证证明其称曾多次与吴某某联系，要求
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吴某某收取余下的贷款差额 50000元而吴某某拒绝收取，而且即使吴某某拒绝现场收取款项，杨某娴完全可以通过银行转账或者提存方式来支付房款，故杨某娴称吴某某拒绝收取款项的理据不足，原审法院认定杨某娴构成拒绝支付房款的违约行为并无不当。又次，杨某娴欠付的购房款50000元虽然占应付购房款的比率小，但如前所述，杨某娴依然构成违约。而且，一方面，双方约定“本合约签订后，若买卖双方有以下情形之一，即视为违约;届时，守约方有权解除本合约，并有权要求违约方按定金的双倍或相当于成交价10%作出赔偿:(1)一方拒绝按约定收取或支付定金、楼款的;……(4)在守约方、或有关政府部门、或银行等其他机构、或经纪方发出关于办理有关本次交易的相关手续的通知后五天，仍不履行本合约之条款时;(5)违反资金托管协议及有关合约的其他补充协议的;(6)其他不履约或不完全履约之情形等内容。”，吴某某有权主张解除合同，杨某娴称上述违约仅指根本性违约缺乏事实和法律依据，本院不予采信。最后，虽然杨某娴未能依约于办理过户手续当天支付房贷差额5万元构成违约，但一方面，杨某娴欠付的购房款50000元占应付购房款的比率小，且已实际接收房屋入住并交付案涉房屋的交易税费;另一方面从双方履约的情况来看，吴某某在拒绝接受杨某娴以支票方式支付5万元时并未即刻主张解除合同，而是协商暂不办理过户手续，并在提起本案诉讼前仍是主张杨某娴支付剩余购房款，由上可见，双方其时的真实意思表示还是继续履行合同。综上，在杨某娴表
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示可一次性支付剩余购房款且提供证明证实其具备履约能力的情况下，本院认为，杨某娴虽然构成违约，但并非根本性违约，在《房地产买卖合同》具备继续履行的事实基础上，为鼓励交易和稳定秩序，本院对杨某娴主张继续履行合同予以支持。至于违约责任的负担，由于杨某娴违约，在未能支持吴某某依约主张解除合同的诉讼请求的情况下，杨某娴应依约承担成交价 10%的违约金。
综上所述，杨某娴部分上诉理由成立，应予支持;原审判决应相应予以变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下:
一、维持广州市天河区人民法院(2011)穗天法民四初字第1400号民事判决第六项、第七项以及诉讼费负担的决定;
二、撤销广州市天河区人民法院(2011)穗天法民四初字第 1400号民事判决第一项、第二项、第三项;
三、变更广州市天河区人民法院(2011)穗天法民四初字第 1400号民事判决第四项为“杨某娴于本判决送达之日起十日内向吴某某支付广州市天河区花城大道16号之一1510房的房屋使用费(自2011年2月1日起计至本判决送达之日止,每月房屋使用费为3000元 )”;
四、变更广州市天河区人民法院(2011)穗天法民四初字第 1400
号民事判决第五项为“杨某娴于本判决送达之日起十日内向吴灵
敏支付违约金105000元”;
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五、杨某娴应于本判决送达之日起三日内向吴某某支付剩余购房款550250元。
本案二审案件受理费4700元，由杨某娴负担。本判决为终审判决。
审判长 吴国庆
审判员 岳为群
代理审判员 姚伟华
广东省广州市中级人民法院
二O一二年十一月八 日
本件与原本核对无异
书记员 李焕
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