本期话题
医疗损害责任纠纷是大众非常关心的一个话题，也是经常被社会热议的焦点，那么什么情形构成医疗损害？该适用什么样的法律和程序来维护患者的权利？为了帮助大家能够顺利处理医疗损害赔偿问题、解决纠纷、维护自身合法权益，本期围绕《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等有关法律法规，通过案例引申的方式向大家介绍医疗损害纠纷处理流程、处理过程中的注意事项。
案例
马某是内蒙古一位以驾驶蹦蹦车运载客人为生的中年人，2010年在一次行驶途中由于驾驶不慎，导致车辆侧翻，造成了“右胫骨开放性粉碎性骨折”，其先在当地的旗医院手术治疗，后由于术后感染，4月9日转院至银川某大型三甲医院就诊治疗，第一次住院就先后接受了4次手术，住院101天，花费医药费9万余元。2010年9月21日又因“右胫骨骨折后右踝骨关节畸形”住院接受手术治疗，第二次住院20天，花费医药费5万余元。2011年3月又因“右胫骨开放性骨折术后骨外露”住院接受手术治疗43天，花费医药费1万2千余元。2013年9月又因“右胫骨病理性骨折”住院治疗76天，花费医药费4.6万元。经过三年半漫长的治疗，马某共住院4次，接受了8次手术，花费医药费合计20余万元，但是最终手术造成马某右下肢整体旋转外翻，严重畸形，无法正常行走、工作和生活。
律师解答
主持人：该案例中，马某该如何维权呢？
律师：这个问题非常好，马某由于对法律知识了解不够，刚开始，马某采取的是到医院科室闹事，在医院门口拉横幅，甚至到医疗行政部门上访，前后折腾了大半年，也没有任何结果。后来在医院的建议下，经过了银川市医调委的调解，医调委认为医院没有任何过错，但是出于人道考虑，给马某补偿3000元钱。马某不服，在朋友的介绍下，找到了我们律师事务所，希望我们能提供法律服务，通过法律途径来解决他的诉求。
主持人：刚才讲的案例当中，当事人无法通过协商方式化解纠纷，其通过向法院诉讼后才得以维权，请卢律师再讲解一下人民法院受理医疗纠纷案件的一般流程。
律师：涉及医疗损害赔偿的案件，首先要注意案件的诉讼时效问题，依据《民法通则》第136条：“下列的诉讼时效期间为一年： (一)身体受到伤害要求赔偿的”的规定，提起医疗损害赔偿的时效为治疗终结1年内。根据2017年10月1日实施的新《民法通则》的规定，对医疗损害纠纷的诉讼时效统一规定为三年，这也是一个比较利好的消息。 其次要注意造成损害后果和诊疗行为之间是否存在因果关系，因为医学是一个独立的学科，作为审判案件的法官不是医疗专家，不可能仅凭原告提供的病历、言辞证据等来作出判断医疗机构是否存在过错，这时就要借助司法鉴定机构的专业手段，通过医疗损害的司法鉴定来确认诊疗行为和损害后果之间是否存在因果关系，如果存在因果关系，参与度是多少，以此给法官提供判决案件的法律依据。最后，还要注重证据的收集，保存好每次诊疗活动的病历、票据等证据材料。医疗损害纠纷案件举证责任根据《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到侵害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，该类案件实行的仍然是谁主张谁举证的原则，这也就是在申请鉴定过程中患者一方要先申请司法鉴定或医疗事故鉴定，要垫付鉴定费用，如果患者仅坚持认为院方存在过错，但是拒不申请鉴定或拒不缴纳鉴定费用，那么除了推定院方有过错的几种情形外，应当视为患者举证不能的情况，患者应当承担相应的败诉的风险。
主持人：您说的可以推定院方有过错的包括哪些情形呢？
律师：根据《侵权责任法》第58条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”由于大多数患者都会怀疑病历造假，几乎所有的医疗纠纷诉讼都要经过鉴定，而面对有明显篡改迹像的病历，患方当事人很少有人愿意主动申请鉴定。因此大多数患者选择了拒绝或抵触鉴定，要求法官依《侵权责任法》第58条直接认定医方医疗行为存在过错判决赔偿。持这种观点的人甚至有专业从事医疗纠纷服务的法律人士。然而这种作法也存在明显的不当之处。
在谈这个问题之前，我需要先强调一个问题，那就是医疗诉讼中患方获取赔偿必备要件是：医方医疗行为存在过错、过错与损害后果之间存在因果关系、过错的责任程度。在《侵权责任法》框架下，此三要件都需患方举证证明，且缺一不可。
很多人，包括一些法律人对于《侵权责任法》第58条都有一种错误认识，认为只要构成该条款所规定的情形，就可以获取赔偿。其实，持这种观点的人并未真正理解该法律条款的真实意义。
首先，该条款规定的是：“有下列情形之一的，推定医疗机构有过错”。这里有一个最为关键的词汇：“推定”。可能很多人还不知道，经法官推定存在的过错，当事人一方面有抗辩的机会，当事一方面有权利通过举证证明这种推定不成立。
其次：即便是推定的过错成立，则只解决了上述三要件中的之一，其它要两个要件，即过错与患者损害后果之间因果关系及责任程度仍然需要鉴定。
在实践中我也遇到过这样的案例，患者仅仅抓住病历中某一页日期写错，主治大夫签字更改等病历中的微小瑕疵不放，要求院方承担全部赔偿责任，还不同意进行鉴定，最终法院以患者举证不能为由未支持原告的诉讼请求。
主持人：那么医疗损害赔偿纠纷，患者具体应向哪个法院进行起诉呢？
律师：根据《侵权责任法》第二十八条的规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。”一般的医疗损害纠纷的行为发生地和被告所在地是一致的，都在医疗机构所在地法提起院诉。
主持人：那么像刚才那个案例，假如患者在多家医疗机构都有就诊记录，如果不能明确是哪一家医疗机构造成了损害，那么患者是否可以同时起诉多家医疗机构呢？
律师：可以，就是我们上面所说的，因为医疗行为是一个专业性很强的领域，一般大众无法判断到底是哪一个行为造成了损害后果，那么这个时候就可以将多家医疗机构同时列为被告，待司法鉴定机构通过专业的鉴定结论作出明确的判断。
主持人：如果患者起诉，如何确定起诉的理由呢？
律师：这就是诉讼案由的问题。通常我们主张医疗损害责任是违约责任和侵权责任的竞合，因为“当医患之间存在医疗契约时，医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成债务不履行，也因为侵害了患者的生命权、身体权和健康权而构成了侵权行为。因此，在追究医师的损害纠纷责任时，既可以侵权行为作为案由，也可以违约作为案由”。
因此在审判实践中，根据最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行)》，当患者以违约为由提起损害纠纷请求时，人民法院宜将案由确定为“医疗服务合同纠纷”，适用《合同法》;以侵权之诉提起损害纠纷请求时，则将案由确定为“医疗损害纠纷”，适用《侵权责任法》等相关法律法规。当然我们今天探讨的医疗损害纠纷仅指患者提起的医疗侵权损害纠纷。
主持人：那么作为一名患者如何确定自己的损失呢？说白了就是到底该起诉赔偿多少钱？
律师：这个就要根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，起诉的内容包括医疗费、护理费、交通费、误工费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费，如果造成患者死亡的还有死亡赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、被扶养人生活费等，这些是有明确的法律规定的。在实践中我们也经常见到很多患者在和医院协商阶段，往往一张口就是要求院方赔偿上百万或数十万，作为一名专业的法律工作者，还是建议患者要客观、科学的计算每一项损失，不要给自己的期望值过高，这样不利于顺利的解决问题。
其中关于残疾器具费用，建议律师在计算时既要考虑患者残疾器具使用的年限，还要考虑相关部门统计的人均寿命，建议按照人均寿命除以使用年限来计算，另外现在国产的残疾器具和进口的残疾器具差价很大，一般法院不会支持进口器具的价格，都是按照国产价格来计算的。
主持人：以前看到电视或新闻里面报道很多关于医闹的事件，请问律师对医闹有何看法？
律师：在医疗纠纷中，有的病人家属为了多拿钱，往往找“医闹”出面去医院施加压力，这时医院也往往多掏点钱，以尽快息事宁人。对于这种情况，《刑法修正案(九)》增加一条规定，即：聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研、医疗无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处3年以上7年以下有期徒刑；对其他积极参加者，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。因此根据该规定，从2015年11月1日起，带头“医闹”的患者家属，以及“医闹”团伙中人，都可能被追究刑事责任，最高要坐7年牢。因此作为一名法律工作者，在全社会倡导建设和谐社会的前提下，还是奉劝患者家属，理性、理智解决问题。不要冲动行事，把有理变成没理，受害者反倒变成了侵害者。
刚才举的那个案例的当事人刚开始也是希望通过闹医院来解决纠纷，但最终还是行不通，后来通过法院诉讼解决，虽然经历了近1年的诉讼周期，但是经过鉴定，认定院方存在过错，且参与度为30%，最终判决院方赔偿患者各项损失合计16万余元，当事人对判决结果非常满意。
主持人：如果通过鉴定患者或院方对鉴定结论不满意该怎么办？
律师：在民事诉讼中当事人对司法鉴定不满意而希望重新申请鉴定是常有的事，而有些重新申请是可以得到法院支持的，而还有一些则不会得到法院的支持。那么民事诉讼中申请重新鉴定的条件有哪些呢?下面我由为大家一一解答：
第一种，是一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，由于这是当事人单方委托所作的鉴定，可靠性差，所以法律对另一方当事人申请重新鉴定作了较宽的规定。只要当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，法院即应予准许。在这里“有证据足以反驳”是指只要有证据支持反驳的理由，法院就应准许当事人提出的重新鉴定申请。在实践中基本都会准许重新鉴定。在医疗损害案件中不存在这种情况，因为单方是无法完成鉴定的，基本都是经法院委托完成的鉴定。
第二种，是法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论。这种鉴定是法院委托的，有的鉴定机构还是双方当事人共同选择的，一般不会有所偏向。因此对这种鉴定结论要求重新鉴定，法律便设定了比较严格的条件。当事人必须要提出证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，法院才应予以准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”
第三种，是医疗事故技术鉴定，《医疗事故处理条例》第二十二条规定：“当事人对首次医疗事故技术鉴定结论不服的，可以自收到首次鉴定结论之日起15日内向医疗机构所在地卫生行政部门提出再次鉴定的申请。”根据此条的规定，没有对当事人提出重新鉴定设定许多的条件，只要当事人不服即可重新鉴定。但值得注意的是它规定了时限，即必须在收到首次鉴定结论之日起15日内提出。还有便是重新鉴定的机构有了改变，由市级变为省级医学会。在实践中很多当事人现在基本都不选择做医疗事故鉴定，而直接选择做司法鉴定。第三种情况适用的也比较少。
主持人：我想问一下司法鉴定和医疗事故鉴定有什么不同呢？
律师：从我国目前的鉴定体制来看，医疗纠纷的鉴定主要有两种方式：一是医学会鉴定专家组进行的医疗事故技术鉴定即医疗鉴定;二是通过司法鉴定部门进行的因果关系鉴定即司法鉴定。由于二者的启动程序、鉴定人员的组成、鉴定方式、鉴定内容不尽相同，必然导致两种鉴定结论在诉讼中的“公信力”相差巨大。
一、启动程序不同
医学鉴定由卫生行政部门委托或医患双方当事人共同委托两种启动方式。属于行政鉴定，解决的是行政处理医疗纠纷中的专门性问题，即是否属于医疗事故的问题和赔偿调解问题。
司法鉴定是由双方当事人申请或法律服务机构申请，委托社会上依法设立的司法鉴定机构进行鉴定。司法机关对案件中的专门性问题认为需要鉴定的，也可以指令或直接委托专门司法鉴定机构进行鉴定。
因此，从比较医疗鉴定与司法鉴定的启动程序可以看出，二者的启动程序是不同的。由于司法处理是目前法制国家认同的所有纠纷最终救济途径，司法处理具有绝对的权威性。加之司法鉴定在启动之前，双方的医疗纠纷已经起诉至法院，法官对于案件的全部情况有比较清楚的认识和了解，对于案件中存在的疑难问题、专业技术问题以及法律问题都有比较全面的认识，显然法官委托鉴定可能有更强的针对性，提供的材料更加客观、真实、全面。因此，从鉴定程序的启动上看，司法鉴定优于医疗鉴定。
二、鉴定人员的组成不同
根据《医疗事故处理条例》的规定，省、市两级医学会分别组建辖区范围内的医学专家库，由双方当事人从专家库中抽签选择医学专家参加医学鉴定，鉴定人员是都具有高级技术职称的医学专家。
而司法鉴定是由司法鉴定机构组织两名以上具备司法鉴定人资格的法医学专家主持鉴定，同时可特邀或聘请临床医学专家参加鉴定。
医学鉴定和司法鉴定都有临床医学专家的参与，所不同的是，参加鉴定的医学专家数量的多少和在鉴定中的主次地位。因此，医学鉴定、司法鉴定各有利弊。但是，鉴定毕竟是一项法律服务的特殊工作，有特殊的鉴定思维和鉴定方法。这其中还涉及法律问题、证据审查和甄别以及事实认定等问题。因此，单纯的临床医学专家开展鉴定很难让鉴定做得完美。
三、鉴定的组织者不同
医学鉴定由医学会负责组织。一方面医学会组建本辖区的专家库;另一方面，由医学会设立医学鉴定办公室承担鉴定事务。医学会在整个医学鉴定过程中扮演了组织者的角色。
司法鉴定的组织者是司法鉴定机构，其在鉴定中的功能与作用，与医学会相比并没有明显的差别。但是司法鉴定机构与医学会二者，在与医疗机构的关系上却有明显的不同。
医学会虽然是一个独立的社会团体，但他由于在卫生行政机关挂靠，由政府出资设立，并由当地卫生行政官员管理，实质上它与卫生行政机关及医疗机构有着千丝万缕的联系，一些医疗机构及其医务人员就是医学会的会员(单位)。而司法鉴定机构隶属于不同的司法机关，是在司法行政机关登记注册并受其监督的公益性社会组织，其与医疗机构的组织关系相对松散，受到医疗机构的影响相对较少。因此，在医疗事故处理的过程中受到患者及其家属的青睐。
四、鉴定的内容和鉴定所要解决的问题不同
这是两种鉴定最根本的不同点，也是司法鉴定在诉讼中更多地为法官采信的原因。
前文已经介绍过了，鉴定的目的就是要解决行政处理和司法裁判过程中的一些疑难专业技术问题。在一般的诉讼中，法官可以比较明确地向鉴定人提出鉴定需要解决的问题，司法鉴定机构的鉴定人员由于具有专门的鉴定知识和经验，又有法律知识，长期与司法人员接触，因而比较容易理解法官所提出的鉴定目的，从而能够有针对性地完成鉴定任务，弥补法官在审判案件中医学专业知识不足的缺陷，尽可能的使案件科学、公正的裁判。
我们在日常接待患者及其家属的咨询时，有很多患者家属问我：“我们家的亲属到医院抢救不到五分钟就死亡了，医院一定有责任!”。像这样的“理由和依据”，无论是医疗诉讼或者是鉴定，都是站不住脚的，根本就是不堪一击的。如果患者及其家属对于医疗技术问题确实不懂，你可以携带相关资料找专业医疗律师咨询相关事宜，如果在你的周围找不到专业的医疗律师的，你可以先找医疗相关专业的医师，先看看病历资料，听一听家属见到的医疗、抢救的过程，让他们凭借自己的专业经验，给你们分析一下意见。如果要走医疗诉讼或者鉴定，应当是一个很慎重的过程，希望患者及其家属在有了充分准备的情况下，再决定下一步采取的方式。
主持人：卢律师，您作为一名专业的律师，针对听众如果一旦面临医疗损害纠纷，能否提几点建议？
律师：至于建议，我针对患者一方提出以下几点建议：1、要第一时间查封保留病历、发票、等凭证；2、理性对待院方，合理提出诉求，不要纠结社会闲散人员搞医闹；3、协商不成找专业律师依法提起诉讼；4、依法提出司法鉴定申请，垫付鉴定费用；5、依据证据合理向主审法官陈述事实，争取最大比例赔偿份额。
主持人：总结发言
律师：针对广大的患者朋友，都希望自己到了医院就能痊愈，满意回家。但是我们也要清楚医生不是万能的，目前的医学发展还存在许多未知的领域和无法解决的问题。我们既要相信医疗技术，也不要过分依赖完全医生，认为一进医院大门，所有的事情就交给医院了，治好了是医生应尽的责任，治不好就是医生的过错。我也相信极大部分医生的医德都是没有任何问题的，都是以治病救人、救死扶伤为己任的，都是不愧于白衣天使这个称号的。我以前在庭审时也碰到当事人对医生进行人身侮辱、谩骂等情形的，在此我建议每一个案件当事人都要尊重对方，尊重对方的工作，即使出现了医疗损害事故，也是大家都不愿意见到的，我们要积极的理性的依据法律规定来解决问题。
